مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الرابع ، الصفحة : 325
مذكرة المشروع التمهيدي :
هذه المادة مقتبسة من المادتين 997 من التقنين المراکشی ، و 858 من التقنين اللبناني، وهي تقرر حكماً مخالفاً لأحكام الضمان في حوالة الحقوق العادية، إذ المبدأ العام هو أن المحيل لا يسأل إلا عن وجود الحق المحال، ولا يضمن يسار المحال عليه في الحال أو في الاستقبال إلا إذا اشترط ذلك صراحة، لكننا نستحسن الخروج على هذا المبدأ في حالة الشريك لأنه، وقد تعهد بتقديم حصته ديوناً له في ذمة الغير، يعتبر ضامناً اليسار المدين في الحال بل وفي الاستقبال، و نتفادى بذلك ما قد يقع عملاً من غش إذا وفي الشريك حصته النقدية عن طريق تقديم ديون له قبل الغير يستحيل استيفاؤها، كما أن هذا النص يقضي على النزاع القائم في الفقه بصدد هذا الموضوع.
ويتبين من هذا النص أن حصة الشريك قد تكون حقاً شخصياً له في ذمة الغير، ولما كان الشريك في هذه الحالة ينقل الحق الذي له إلى الشركة عن طريق حوالة الحق، فإن القواعد والإجراءات المقررة في حوالة تسري هنا ويسري بوجه خاص وجوب الحصول على رضاء مدين الشريك بالحوالة أو إعلانه بها حتى تكون الحوالة نافذة في حق المدين، كما يجب أن يكون قبول المدين بالحوالة ثابت التاريخ لنفاذ الحوالة في حق الغير ( م 305 مدني وللشركة قبل إعلان الحوالة للمدين أو قبولها منه أن تتخذ من الإجراءات ما تحافظ به على الحق الذي انتقل إليها ( م 306 مدني )، وتشمل حوالة حق الشريك ضمانات هذا الحق كالكفالة والامتياز والرهن، كما تعتبر شاملة لما حل من فوائد وأقساط ( م 307 مدني ) .ويكون الشريك مسئولاً عن أفعاله الشخصية ولو اشترط عدم الضمان ( م 311 مدني) .
غير أن نص المادة 513 مدني السالف الذكر يورد استثناء من القواعد العامة المقررة في حوالة الحق، في صدد ضمان الشريك للحق الذي قدمه حصة في رأس المال، ذلك أنه طبقاً لهذه القواعد العامة، إذا كانت الحوالة بعوض لم يضمن المحيل إلا وجود الحق المحال به وقت الحوالة، فلا يضمن يسار المدين إلا إذا وجد اتفاق خاص على هذا الضمان، وإذا ضمن يسار المدين لم ينصرف هذا الضمان إلا إلى اليسار وقت الحوالة، ما لم يتفق على غير ذلك، وإذا رجع المحال له بالضمان على المحيل، لم يلزم المحيل إلا برد ما استولى عليه من الفوائد والمصروفات ولو وجد اتفاق يقضي بغير ذلك أما في حالة ضمان الشريك للحق الذي قدمه حصة في رأس المال الشركة، فإن الضمان أشد بكثير من الضمان المتقدم الذكر، إذ الشريك يعتبر، دون اتفاق، ضامناً ليسار المدين في الحال والاستقبال، فإذا لم يستوف الشركة الحق الذي للشريك في ذمة الغير في ذمة ميعاد استحقاقه، رجعت على هذا الشريك بكل قيمة هذا الحق، بل وترجع عليه أيضاً بتعويض تكميلي إذا أثبت أنها قد أصابها ضرر بسبب التأخر في استيفاء الحق، ويبرر هذا الحكم أن الشركة تكون قد اعتمدت على تكوين رأس مالها بمجرد تمام عقد تأسيسها، فإذا وقع تأخر في استيفاء الحق الذي للشريك نقص رأس المال بمقدار هذا الحق، وقد يكون ذلك سبباً في تعطيل أعمال الشركة وتكبدها خسائر من جراء ذلك، وغني عن البيان أن هذا الحكم ليس من النظام العام، فيجوز اتفاق الشريك مع سائر الشركاء على ألا يضمن إلا وجود الحق المحال به أو ألا يضمن إلا يسار المدين في الحال دون الاستقبال.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الخامس الصفحة/ 332)
قد تكون حصة الشريك حقاً شخصياً له في ذمة الغير فتسري القواعد والاجراءات المقررة في حوالة الحق (م 305 - 307 و 311) فيما عدا حالة ضمان الشريك للحق الذي قدمه كحصة إذ يضمن يسار المدين في الحال والاستقبال فإذا لم تتمكن الشركة من الاستيفاء رجعت على الشريك بكل قيمة الحق وبتعويض تکمیلی إذا أثبتت أن لحقها ضرر بسبب التأخر في استيفاء الحق، وقد يكون الحق الشخصى سنداً أسمياً أو سنداً تحت الإذن أو سنداً لحامله فتتبع الاجراءات المقررة في هذا الصدد في نقل السند للشركة وقد يكون الحق الشخصي حق ايجار فيتنازل الشريك عن هذا الحق وقد يكون الحق وعداً بالبيع.
كذلك إذا قدم الشريك شريكاً مسحوباً على نفسه متضمناً حصته النقدية، فلا ينقضى التزامه للشركة إلا إذا تم صرفه.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ السابع الصفحة/ 233)
إذا كانت الحصة التي قدمها الشريك هي ديون له في ذمة الغير، وجب اتباع أحكام حوالة الحق وفقاً للمواد 303 مدني وما بعدها حتى يمكن الاحتجاج بالحوالة قبل الغير.
ولا ينقضي التزامه قبل الشركة إلا في اليوم الذي تقبض فيه الشركة المبلغ الذي قدم تلك الديون بدلاً منها، ويكون الشريك فوق ذلك مسئولاً عن تعويض الضرر إذا لم يوف الديون عند حلول آجالها، ومن مقتضى ذلك أن الشريك يكون ضامناً ليسار المدين في الحال والاستقبال، وذلك خلافاً للقواعد العامة في حوالة الحق التي تقصر ضمان المحيل على وجود الحق المحال به وقت الحوالة فقط (م 308 مدني)، وحكمة هذا الخروج على القواعد العامة أن الشركة تكون قد اعتمدت على استيفاء الحق الذي أحيل إليها من الشريك كحصة في الشركة وذلك في تكوين رأسمالها فإذا تعذر عليها استيفاء هذا الحق أو تأخر هذا الوفاء نقص رأس المال بمقدار هذا الحق، وقد يكون ذلك سبباً يعوقها عن القيام بنشاطها ويكبدها بعض الخسائر.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ السادس الصفحة/ 285)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
مادة 487
اذا كانت الحصة التي قدمها الشريك هي ديون له في ذمة الغير ، فلا ينقضى التزامه للشركة الا اذا أستوفيت هذه الديون . ويكون الشريك فوق ذلك مسئولاً عن تعويض الضرر إذا لم توف الديون عند حلول أجلها •
هذه المادة تطابق المادة 513 من التقنين الحالي.
و تطابق المادة 633 من التقنين العراقي .
و تقابل ما تنص عليه المادة 585/2 من التقنين الأردني .
أنظر المذكرة الإيضاحية لهذه المادة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالى ( م 696 ) في مجموعة الأعمال التحضيرية ج 4 ص 325.
والسند الشرعي للمادة المقترحة ما نصت عليه المادة 1409 من المجلة من أنه «اذا قال رب المال في المضاربة للمضارب أقبض الدين الذي لي في ذمة فلان واستعمله على طريق المضاربة و قبل فتكون صحيحة.
مجلة الأحكام العدلية
مادة (1409) شرط رأس المال
شرط رأس المال كونه مالاً صالحاً لرأس مال الشركة راجع "الفصل الثالث" من باب شركة العقد. فلا يجوز أن يكون العروض والعقار والدين ي الذمم رأس مال في المضاربة لكن رب المال أذا أعطى شيئاً من العروض للمضارب وقال بع هذا واعمل بثمنه مضاربة وقبل المضارب وقبض ذلك المال فباعه واتخذ نقود ثمنه رأس مال للأخذ.