تنص المادة 731 من التقنين المدني على ما يأتي :

«تجوز الحراسة القضائية على الأموال الموقوفة في الأحوال الآتية :

1- إذا كان الوقف شاغراً ، أو قام نزاع بين نظارة، أو نزاع من أشخاص يدعون حق النظر عليه ، أو كانت هناك دعوى مرفوعة بعزل الناظر، وكل هذا إذا تبين أن الحراسة إجراء لا بد منه للمحافظة على ما قد يكون لذوي الشأن من الحقوق .

وتنتهي الحراسة في هذه الأحوال إذا عين ناظر على الوقف ، سواء أكان بصفة مؤقتة أم كان بصفة نهائية .

2- إذا كان الوقف مديناً .

3- إذا كان أحد المستحقين مديناً معسراً ، وتكون الحراسة على حصته وحدها إن أمكن فرزها ولو بقسمة مؤقتة ، وإلا فعلى الوقف كله ويشترط أن تكون الحراسة في الحالين هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين بسبب سوء إدارة الناظر أو سوء نيته .

أحوال الحراسة على الأموال الموقوفة تطبيق للقواعد العامة وليست مذكورة على سبيل الحصر :

وقد أفرد للحراسة على الأموال الموقوفة نص خاص ، ليس لأنه يراد حصر الأحوال التي تجوز فيها الحراسة على هذه الأموال ، بل لأن قضايا الحراسة على الأموال الموقوفة قبل إلغاء الوقف الأهلي بلغت من الكثرة حداً جعل لها مكاناً ملحوظاً في نظام الحراسة فرؤى أن يوضع لها نص خاص يتناول أهم أحوالها ، حتى يستقر القضاء في شأنها وليس هذا النص إلا تطبيقاً واضحاً للقاعدة العامة المقررة في الحراسة، والتي تقضي بأنه حيث يقوم خطر عاجل من بقاء المال تحت يد حائزه ، وهو هنا ناظر الوقف، جاز وضع هذا المال تحت الحراسة . فالمادة 731 مدني ليست إذن إلا مجرد تطبيق للفقرة الثانية من المادة 730 مدني ، وقد رأينا أن هذا النص الأخير يقضي بفرض الحراسة «إذا كان صاحب المصلحة في منقول أو عقار قد تجمع لديه من الأسباب المعقولة ما يخشى معه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزه» . ولم تتناول المادة 731 مدني أحوال الحراسة على الأموال الموقوفة على سبيل الحصر، بل ذكرت أهم الأحوال التي تقع في العمل وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا المعنى : «بلغت قضايا الحراسة على الأموال الموقوفة عدد لا يحصى، فاقتضى الأمر وضع نص خاص بها حتى ينتظم شأنها ولا يقع في أمرها تردد وأكثر ما يكون طلب الحراسة على الوقف إما لخلوه من ناظر أو لقيام نزاع في شأن نظارته ، وإما لمديونية الوقف، أو لمديونية أحد المستحقين فيه».

ويظهر من عبارة المذكرة الإيضاحية أن الحالات المذكورة في المادة 731 مدني هي الحالات الغالبة، فهي إذن ليست مذكورة على سبيل الحصر ولا يوجد ما يمنع من وضع الأموال الموقوفة تحت الحراسة القضائية في غير الأحوال التي نصت عليها هذه المادة متى تجمعت أسباب معقولة يخشى معها من بقاء الأموال الموقوفة تحت يد ناظر الوقف تطبيقاً لأحكام الفقرة الثانية من المادة 730 مدني سالفة الذكر فيجوز إذن لكل ذي مصلحة أن يطلب وضع الأموال الموقوفة تحت الحراسة القضائية ، إذا وقع نزاع في صحة الوقف، أو في نفاذه في حق الورثة أو في حق الدائنين ، أو في دخول أعيان مملوكة ضمن الأعيان الموقوفة، أو في أعيان الوقف كلها أو بعضها ، أو في غير ذلك من الأمور .

وضع الحراسة بسبب نظارة الوقف.

الحالات التي ترجع إلى هذا السبب : رأينا أن المادة 731 مدني تعرض لهذه الحالات على الوجه الآتي : «إذا كان الوقف شاغراً ، أو قام نزاع بين نظارة ، أو نزاع بين أشخاص يدعون حق النظر عليه ، أو كانت هناك دعوى مرفوعة بعزل الناظر . وكل هذا إذا تبين أن الحراسة إجراء لابد منه للمحافظة على ما قد يكون لذوي الشأن من الحقوق وتنتهي الحراسة في هذه الأحوال إذا عين ناظر على الوقف ، سواء أكان بصفة مؤقتة أم كان بصفة نهائية» .

ويخلص من هذا النص أن هناك حالات ثلاث ترجع إلى نظارة الوقف ، ويمكن فيها فرض الحراسة القضائية .

أولاً – إذا كان الوقف شاغراً أو قام نزاع بين أشخاص يدعون حق النظر عليه :

ويشغر الوقف إذا عزل الناظر الذي تولى النظارة أو خرج من الأهلية أو استقال من النظارة أو مات ولم يكن هناك ناظر بعده ، أو قضى بضم ناظر آخر إليه قبل تعيين الناظر المضموم ، أو لم يكن هناك ناظر على الوقف أصلاً منذ البداية وقد يشعر الوقف ويبقى شاغراً مدة ما لقيام نزاع بين أشخاص متعددين كل يدعي حق النظر ففي جميع الصور المتقدمة يكون الوقف دون ناظر يتولى إدارته ، فتجوز إقامة حارس عليه يديره مؤقتاً ، حتى يتم تعيين ناظر دائم أو ناظر مؤقت ، وعند ذلك تنتهي مهمة الحارس وعليه أن يسلم أعيان الوقف للناظر الدائم أو المؤقت ليتولي إدارتها.

ثانياً – إذا كان على الوقف نظار متعددون ، وقام نزاع بينهم في شأن إدارته أو في تنفيذ شرط من الشروط المدونة بحجة الوقف أو في غير ذلك من الأمور المعهود بها إليهم مجتمعين فقد يؤدي هذا النزاع إلى شل حركة الإدارة وينجم عن ذلك قيام خطر عاجل ، ومن ثم يقتضي الأمر إقامة حارس يتولى الإدارة مؤقتاً حتى يفصل في هذا النزاع وقد ينازع الناظر القائم شخص آخر يدعي حق النظر ، ويخشى مدعي حق النظر من بقاء أعيان الوقف تحت يد الناظر القائم خطراً عاجلاً ، فيطلب تعيين حارس يتولى إدارة هذه الأعيان مؤقتاً ، حتى يفصل نهائياً فيمن له حق النظر .

ثالثاً – إذا كانت هناك دعوى مرفوعة بعزل الناظر : ويمكن في هذه الحالة تعيين ناظر مؤقت يقوم بإدارة الوقف حتى يفصل في دعوى العزل نهائياً ، إما برفضها فيعود الناظر إلى إدارة الوقف وتنتهي مهمة الناظر المؤقت ، وإما بقبولها وبعزل الناظر فيبقى الناظر المؤقت بعد شغر الوقف إلى أن يعين ناظر دائم بدلاً من الناظر المعزول ولكن قد تستغرق مع ذلك إجراءات تعيين الناظر المؤقت مدة طويلة يبقى في أثنائها الوقف في يد الناظر المطلوب عزله ، وقد يخشى خطر عاجل من بقاء الوقف في يده ، فيطلب ذو المصلحة إقامة حارس على الوقف يتولى إدارته مؤقتاً حتى يعين ناظر مؤقت أو ناظر دائم على أنه إذا ثبت أن بقاء الوقف تحت يد الناظر المطلوب عزله لا ينجم عنه خطر عاجل، أو إذا ثبت أن دعوى العزل ليست جدية وقد رفعت خدمة لقضية الحراسة ، فإن طلب إقامة حارس على الوقف لا يكون له محل ويتعين رفضه وعلى العكس من ذلك قد يخشى من بقاء الوقف تحت يد الناظر حتى قبل رفع الدعوى بعزله فلا يوجد في هذه الحالة ما يمنع من الالتجاء إلى القضاء المستعجل لتعيين حارس على الوقف يتولى إدارته مؤقتاً حتى ترفع دعوى العزل ويفصل فيها على النحو الذي تقدم بيانه .

وضع الحراسة بسبب مديونية الوقف

متى توضع الحراسة بسبب مديونية الوقف : قد يستدين ناظر الوقف للصرف على تعمير الوقف وإصلاحه وإدارته ، فيصبح الوقف مديناً ولما كان لا يجوز للدائن أن ينفذ على أعيان الوقف ، فلا يبقى أمامه إلا أن ينفذ على غلته ، فيحجز على المحصولات أو تحت أيدي المستأجرين . فإذا كان نظر الوقف بتصرفاته قد أضعف إضعافًا شديدًا الوسائل التي يستطيع بها الدائن اقتضاء حقه ، فقام خطر عاجل يبرر فرض الحراسة على أعيان الوقف ، جاز للدائن أن يطلب إقامة حارس على الوقف وقد صرحت بذلك المادة 731 مدني فيما رأينا ، إذ أجازت الحراسة القضائية على الأموال الموقوفة «إذا كان الوقف مديناً» .

ويمكن إذن تصور فرض الحراسة على الوقف المدين في الحالتين الآتيتين :

أولاً – إذا تعمد الناظر أن يضيع على الدائن حقه ، كما إذا بدد المحصول ، أو تواطأ مع مستأجري أعيان الوقف المحجوز تحت أيديهم على الأجرة فدفعهم إلى التقرير كذباً بعدم المديونية أو أعطاهم مخالصة بالأجرة وجعل تاريخها سابقاً على الحجز ، فلم يتمكن الدائن بسبب ذلك من الحصول على حقه .

ثانياً – إذا أساء الناظر الإدارة ، فأهمل مثلاً في زراعة أرض الوقف فلم يف المحصول بالدين ، أو تأخر في دفع الأموال الأميرية فحجزت الإدارة على المحصول ولم يبق للدائن ما يستوفى به حقه .

بشرط أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين :

وقد كان المشروع التمهيدي للمادة 731 مدني يدمج فرض مديونية الوقف مع فرض مديونية المستحق في عبارة واحدة ، فيجيز الحراسة على الأموال الموقوفة «إذا كان الوقف المدين ، أو كان أحد المستحقين معسراً ، وكانت الحراسة في الحالين هي الوسيلة الوحيدة حتى لا يضيع على الدائنين حقوقهم بسبب سوء إدارة الناظر أو سوء نيته» ، فكان شرط أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين منصباً على حاجتي مديونية الوقف ومديونية المستحق ولما انفصلت الحالتان إحداهما عن الأخرى في فقرتين مستقلتين ، في لجنة مجلس الشيوخ ، أغفل سهواً استبقاء الشرط في حالة مديونية الوقف ، وبقى الشرط مذكوراً في حالة مديونية المستحق وانصرفت عبارة «في الحالين» إلى حالة وضع الحراسة على حصة المدين المعسر مفرزة ووضعها على الوقف كله.

والصحيح أن الشرط واجب في حالة مديونية الوقف وجوبه في حالة مديونية المستحق ، وإذا فات ذكره صراحة في حالة مديونية الوقف فهو يستخلص من القواعد العامة المقررة في دعاوى الحراسة فيجب أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لحصول دائن الوقف على حقه فإذا فاته الحجز تحت أيدي المستأجرين ولكن أمكن أن يستوفي حقه من الحجز على المحصولات ، أو بسد الناظر المحصولات ولكن أمكن الدائن أن يحجز تحت أيدي المستأجرين فيستوفي حقه ، فلا محل عند ذلك لفرض الحراسة على أعيان الوقف .

وضع الحراسة بسبب مديونية المستحق

متى توضع الحراسة بسبب مديونية المستحق : وقد يكون المدين ليس هو الوقف ذاته ، بل أحد المستحقين في الوقف والأصل أن دائن هذا المستحق يستطيع أن ينفذ على أموال مدينه الشخصية ، ويدخل فيها استحقاقه في الوقف . فيجوز للدائن إذن أن يحجز تحت يد ناظر الوقف على استحقاق مدينة لاستيفاء حقه وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : «أما في الحالة الثانية ، فالسبيل الطبيعي لحصول الدائنين على حقوقهم إنما هو توقيع الحجز تحت يد ناظر الوقف لكن إذا كان الناظر سيء الذمة ، كانت للدائنين مصلحة في أن يستبدلوا به غيره في إدارة الوقف حتى يفيض من الغلة ما يفى بديونهم في أقرب وقت . وكذلك إذا كان الناظر سيء النية ، يخفي عن الدائنين حقيقة إيراد الوقف أو نصيب المستحق المدين ، فإن مصلحة الدائنين تقتضيهم أن يطلبوا وضع الوقف تحت يد حارس أمين يقوم بوفاء ديونهم من صافي غلة الوقف» ولذلك أجازت المادة 731 مدني الحراسة القضائية على الأموال الموقوفة «إذا كان أحد المستحقين مديناً معسراً» والمقصود بالمدين المعسر هنا ألا يكون للمستحق ، غير استحقاقه في الوقف ، مال يفي بالدين فإذا كان له مال غير استحقاقه في الوقف يكفي لوفاء الدين ، لم يكن هناك مقتض لفرض الحراسة على الوقف أما إذا لم يكن له مال غير استحقاقه في الوقف ، أو كان له مال ولكنه لا يكفي لوفاء الدين ، فإن الحراسة على الوقف تكون جائزة حتى يتمكن الدائن من استيفاء حقه كاملاً ، حتى لو لم يكن المدين معسراً إذا أدخلنا في الإعتبار استحقاقه في الوقف بأن كان ماله – داخلاً فيه استحقاقه في الوقف – يكفي لوفاء ديونه فالإعسار هنا له معنى خاص ، هو أن يكون مال المستحق الخارج عن استحقاقه في الوقف لا يكفي لوفاء دينه .

يشترط أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين :

وتقول المادة 731 مدني في صدد وضع الحراسة على الأموال الموقوفة إذا كان أحد المستحقين مديناً معسراً : «وتكون الحراسة على حصته وحدها إن أمكن فرزها ولو بقسمة مؤقتة ، وإلا فعلى الوقف كله ويشترط أن تكون الحراسة في الحالين هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين بسبب سوء إدارة الناظر أو سوء نيته» ، وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : «وقد جرت الأحكام في هذه الحالة على أن يكونوا ( الدائنون ) قد سلكوا السبيل الطبيعي مع ناظر الوقف للحصول على ديونهم ، فلم يجد ذلك السبيل فتيلاً ، حتى تبدو الحراسة للمحكمة أنها الوسيلة الوحيدة لحصول الدائنين على حقوقهم ، فتحكم بها».

فيجب إذن أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين . فلو كان للمستحق المدين مال غير استحقاقه في الوقف يكفي لوفاء الدين ، لم يجز وضع الوقف تحت الحراسة ، حتى لو كان الناظر سيء النية أو سيء الإدارة ، وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك ولو استطاع الدائن الحجز تحت يد الناظر على استحقاق مدينة ، وكان ما حجر عليه كافياً لوفاء الدين ، لما جاز هنا أيضاً العدول عن هذا الطريق الطبيعي لإقتضاء الدائن حقه إلى طريق استثنائي هو فرض الحراسة على الوقف ، وهو طريق لا يجوز الالتجاء إليه إلا عند الضرورة القصوى.

ومتى قامت الضرورة لفرض الحراسة على الوقف على النحو المتقدم الذكر ، فإن الواجب أولاً أن تفرز حصة المستحق المدين إذا أمكن ذلك ، ولو كان هذا عن طريق قسمة مؤقتة ، وفي هذه الحالة تفرض الحراسة على هذه الحصة وحدها فإذا لم يمكن فرز حصة المستحق ، ولو عن طريق القسمة المؤقتة ، لم يكن هناك مناص من وضع الوقف كله تحت الحراسة ، ويتولى الحارس إدارته بدلاً من الناظر سيء النية أو سيء الإدارة ، ويفي المستحقين في الوقف استحقاقهم ، ويعطي استحقاق المستحق المدين لدائنه بمقدار ما يفي بالدين ويتحمل المستحق المدين وحده ، دون سائر المستحقين ، مصروفات الحراسة . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : السابع ، المجلد : الأول ، الصفحة : 1109)

الغي نظام الوقف على غير الخيرات بالقانون رقم 180 لسنة 1952 .

كما تنص المادة الثانية من القانون 247 لسنة 1953 بشأن النظر على الأوقاف الخيرية على أنه إذا كان الوقف على جهة بر كان النظر عليه بحكم القانون لوزارة الأوقاف ما لم يشترط الواقف النظر لنفسه أو لمعين بالاسم كما تقضي الفقرتان الثانية والثالثة من المادة الرابعة من القانون المذكور بأن على من انتهت نظارته أن يضم أعيان الوقف للوزارة خلال ستة أشهر من تاريخ انتهاء نظارته وبأن ناظر الوقف يعد حارساً عليه حتى يتم تسليم أعيانه وإذن فمتى كان الناظر لم يعين بالاسم في كتاب الوقف ناظراً عليه فقد زالت صفته کناظر للوقف وأن بقيت له صفة الحراسة طالما أنه لم يثبت بالاوراق قيامه بتسليم أعيان الوقف لوزارة الأوقاف. وهذه الصفة تخول له الطعن على الحكم الصادر ضد الوقف، وتمثيله أمام القضاء . (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر الصفحة : 287)

كثرت قضايا الحراسة على الأموال الموقوفة قبل إلغاء الوقف الأهلي.

فاقتضى الأمر وضع نص خاص بها حتى ينتظم شأنها.

وأحوال فرض الحراسة الواردة بالمادة 731 مدنی ليست واردة على سبيل الحصر فهي لا تحيط بجميع الأحوال التي تقتضي أسبابها الحكم بالحراسة، إنما تشير إلى الكثرة الغالبة منها وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي ما يدل على ذلك، إذ قالت - كما أوضحنا سلفاً - "بلغت قضايا الحراسة على الأموال الموقوفة عدداً لا يحصى، فاقتضى الأمر وضع نص خاص بها حتی تنتظم شأنها و لا يقع في أمرها تردد، وأكثر ما يكون طلب الحراسة على الوقف إما لخلوه ..... إلخ".

وقد تجدر الإشارة إلى أن الشارع لم يقصد في أحكام الحراسة التي نص عليها القانون المدني إلى استحداث جديد فيما اضطرد عليه قضاء المحاكم في شأنها بل إلى مجرد تقنينها، وهذه الأحكام لم تقصر الحراسة على الحالات الواردة بالمادة والقول بالعكس يؤدي إلى قصر حماية القانون العاجلة على فريق دون آخر من أصحاب الحقوق دون أن تستند التفرقة بينهم إلى سبب ظاهر، فيمتنع على الدائن مثلاً - طلب الحراسة على الوقف الذي صدر إضراراً به، ويجوز له ذلك على مال موهوب أو موصى به، وغير ذلك من الأمثلة.

وعلى ذلك فأحوال الحراسة الواردة بالمادة 731 ليست إلا تطبيقاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 730 مدني والتي تقضي بفرض الحراسة "إذا كان صاحب المصلحة في منقول أو عقار تجمع لديه من الأسباب المعقولة ما يخشى منه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزه"، ومن ثم لا يوجد ما يمنع من فرض الحراسة على الوقف في غير الحالات الواردة بالمادة إذا توافرت الشروط المنصوص عليها بالفقرة الثانية من المادة 730 مدنی، كما لو وقع نزاع في صحة الوقف أو نفاذه في حق الورثة أو في حق الدائنين، أو في دخول أعيان مملوكة ضمن الأعيان الموقوفة، أو في أعيان الوقف كلها، أو غير ذلك من الأمور.

يشعر الوقف إذا عزل الواقف الناظر الذي ولاه، أو إذا قضى بعزله، أو بضم ناظر إليه قبل تعيين الناظر المضموم، أو خرج الناظر عن أهليته أو استقال، أو لم يكن هناك ناظر على الوقف أصلاً منذ البداية.

ففي جميع هذه الصور يصبح الوقف خالياً من ناظر يدير شئونه إذا لم يعين ناظر جديد أو ناظر آخر في حالة الحكم بالضم. ويكون من الضروري حفظاً المصالح الوقف والمستحقين تعيين حارس يدير الوقف حتى يعين له ناظر يرعى شئونه، وتقضى المحاكم بوضع أعيان الوقف تحت الحراسة في أحوال شعوره حين يعين ناظر للوقف من الجهة المختصة سواء أكان تعيينه بصفة مؤقتة أو بصفة نهائية .

(ب) - إذا قام نزاع بين نظار الوقف أو نزاع من أشخاص يدعون حق النظر عليه :

النزاع بين نظار الوقف، يفترض أن للوقف نظاراً متعددين، فيقوم النزاع بينهم، في شأن إدارته أو على تنفيذ شرط من شروط الواقف المدونة بحجة الوقف، أو على غير ذلك من الأمور التي يعهد بها إليهم مجتمعين.

أما النزاع من مدعی حق النظر على الوقف فيغلب أن يكون على حق النظر ذاته، فينازع الناظر القائم شخص آخر يدعى حق النظر.

وقد يؤدي النزاع السابق بصورتيه إلى تعرض مصالح الوقف وحقوق المستحقين فيه للخطر، فيقضي بفرض الحراسة على الوقف حتى يفصل نهائياً في النزاع القائم.

(ج)- إذا كانت هناك دعوى مرفوعة بعزل الناظر:

تقضى المادة 53 من قانون أحكام الوقف بتعيين ناظر مؤقت يقوم بإدارة الوقف إلى أن يفصل في أمر عزل الناظر نهائياً، أو يحكم بضم ناظر آخر إلى الناظر القائم على الوقف إذ تجرى المادة على أن : المحكمة التصرفات عند إحالة الناظر عليها أو أثناء النظر في موضوع العزل - بعد تمكين الناظر من إبداء دفاعه - أن تقيم على الوقف ناظراً مؤقتاً يقوم بإدارته إلى أن يفصل فی العزل نهائياً ، وهذا الإجراء أشبه بإجراء الحراسة القضائية إلا أن المشرع أجاز طلب فرض الحراسة القضائية في هذه الحالة بإعتباره إجراء أسرع من تعيين الناظر المؤقت الذي قد يستغرق مدة طويلة، وقد يخشی خطر عاجل من بقاء الوقف في يده. غير أن دعوى عزل الناظر في ذاتها لا تنهض مبرراً لفرض الحراسة القضائية، وإنما يجب على المحكمة أن تتثبت قبل الحكم بالحراسة من جدية النزاع الذي بنيت عليه دعوى الحراسة ذاتها، وهذه الجدية تتضح من وقائع دعوى الحراسة وظروفها، فقد تكون دعوى عزل الناظر غير جدية أو رفعت خدمة لدعوى الحراسة.

" ويرى البعض - بحق - أنه إذا كان يخشى من بقاء الوقف تحت يد الناظر قبل رفع الدعوى بعزله، فلا يوجد في هذه الحالة ما يمنع من الإلتجاء إلى القضاء المستعجل لتعيين حارس على الوقف يتولى إدارته مؤقتاً حتى ترفع دعوى العزل ويفصل فيها .

يشترط لفرض الحراسة في الحالات الثلاث السالفة الذكر أن يتبين أن الحراسة إجراء لا بد منه للمحافظة على ما قد يكون لذوي الشأن من الحقوق :

اشترط المشرع لجواز الحكم بالحراسة في الحالات الثلاث السالفة الذكر أن : "يتبين القاضي أنها إجراء لابد منه للمحافظة على ما قد يكون لذوي الشأن من الحقوق"، وبمعنى آخر يشترط المشرع لفرض الحراسة في هذه الحالات أن يثبت وجود خطر عاجل من بقاء الوقف شاغراً ، أو من قيام النزاع بين نظاره المتعددين، وهذا شرط عام يلزم توافره للحكم بالحراسة عموماً سواء أكانت على أموال موقوفة أم على أموال غير موقوفة، إلا أن النص على هذا الشرط صراحة، يدل على قصد المشرع في تقييد حالات الحراسة على الوقف حتى لا يقضي بالحراسة على أعيان الوقف إلا لضرورة قصوى وبالقدر الذي تقتضيه هذه الضرورة بحيث تنتهي الحراسة في الحالات الثلاث المتقدمة بمجرد تعیین ناظر على الوقف سواء أكان بصفة مؤقتة أم كان بصفة نهائية .

وعلى ذلك لا يجوز فرض الحراسة إذا تبين أن الحراسة إجراء غير ضروری، كما إذا كان الوقف شاغراً ولكن أعيانه أراض زراعية مؤجرة لمدة طويلة وتعيين ناظر دائم أو ناظر مؤقت أمر وشيك، أو كان الناظر القائم يؤمن على الأعيان الموقوفة إلى أن يفصل في أمر النزاع في شأن نظارته. وللقاضي بحث مستندات الطرفين وتحقيق دفاعهما، والإطلاع على عقود الإيجار وكشوف الحساب ومستندات المصروفات وتقرير الخبراء وأوراق الدعاوى التي رفعها الناظر للمطالبة بحقوق الوقف وأوراق التنفيذ الخاصة بالأحكام الصادرة فيها، وذلك لمعرفة، إذا كانت هناك ضرورة تقضي بالتحفظ على أعيان الوقف بإقامة حارس عليها.

وجعل النظر لوزارة الأوقاف ليس فيه حجر على حرية الواقفين ولا غصب الحقهم في الولاية لأن الواقف حين وقفه قد يرى أن وزارة الأوقاف أقدر منه على إدارة الوقف وحسن تصريف شئونه، على أن القانون بعد تعديله جعل الحق للواقف في النظر إذا شرطه لنفسه ويبقى له هذا الحق ما دام أهلاً للولاية فإذا ما فقد أهليته أو أساء التصرف، أو ارتكب خيانة أخرج من النظر بالطريق القانوني وحلت محله وزارة الأوقاف بغير حاجة لتعيين بل بحكم ولايتها الأصلية التي يسبغها عليها القانون أما إجازة النزول عن النظر في الأوقاف الخاصة لفرد من أفراد الأسرة فلأجل تحاشي الحرج الذي قد يلحق الأسر من تدخل الوزارة في شئونها الخاصة وأما الأوقاف ضئيلة القيمة أو الريع فلأن المصلحة في تنازل الوزارة عنها غير أنه يجب على الوزارة في هذه الحالة أن ترفع الأمر للمحكمة وعلى المحكمة أن تقدر ذلك التنازل إذا رأت فيه المصلحة ويجوز أن يأذن بذلك قاضي الأمور المستعجلة إذا توافر في الدعوى شرط الاستعجال.

وإزاء هذا التنظيم الجديد للنظارة على الوقف فإنه يتصور فرض الحراسة القضائية على الوقف في بعض الحالات.

ومن هذه الحالات ما يأتي :

1- أن يكون الواقف قد اشترط النظر لنفسه ونازعته هيئة الأوقاف المصرية في ذلك، وكان هناك خطر عاجل من بقاء الوقف تحت يد هيئة الأوقاف المصرية حتى يبت في تعيين الناظر.

2- أن يثبت على هيئة الأوقاف نفسها ما يستوجب عزلها عن النظارة، إذ يجوز تعيين حارس قضائي في أثناء إجراءات العزل إذا استدعت الظروف ذلك.

وقد كانت الفقرة الثانية من المادة 46 من مشروع قانون الوقف تنص على أنه : "وإذا كان النظر على الوقف لوزارة الأوقاف أو للأوقاف الملكية، فلا يجوز تعيين حارس على هذا الوقف" وقد حذف هذا النص في لجنة العدل بمجلس الشيوخ، وصدر القانون خلوا منه، فجاز إذن قيام الحراسة القضائية حتى لو كان النظر لوزارة الأوقاف وهيئة الأوقاف المصرية الآن.

3- إذا امتنع الناظر السابق عن تسليم أعيان الوقف إلى هيئة الأوقاف المصرية وخشيت منه الهيئة الإضرار بهذه الأعيان ببقائها تحت يد الحارس إلى حين حسم ما يثار من منازعات موضوعية بشأن إستلام أعيان الوقف الخيري.

4- إذا كان الوقف الخيري حصة شائعة في عقارات متعددة وقام خلاف بين هيئة الأوقاف بصفتها ناظرة على هذه الحصة وبين باقي الشركاء حول إدارة هذه الأعيان اختلافاً يؤدي إلى عدم إمكان استغلالها، فيجوز للقاضي المستعجل أن يقضي بوضع الأعيان جميعها تحت الحراسة القضائية للمحافظة على حقوق الوقف الخيري حتى يتسنى إسناد الإدارة لشخص واحد، ويجوز القاضي أن يسند الحراسة لهيئة الأوقاف على العقار جميعه حتى يتسنى لها إدارة الحصة الشائعة في الغرض الموقوفة من أجله.

فهذه الحالة تفرض مديونية الوقف لا مديونية الواقف ويكون سبب هذا الدين رغبة ناظر الوقف في الصرف على تعمير الوقف وإصلاحه وإدارته.

ويمكن تصور فرض الحراسة على الوقف المدين في الحالتين الآتيتين :

1- إذا تعمد الناظر تضييع حقوق الدائنين باتفاق مع مستأجرى أعيان الوقف على عدم وفاء الإيجار المحجوز عليه تحت يدهم للدائنين من أصل ديونهم أو بالتقرير غشاً وكذباً بعدم المديونية بقصد تعطيل حصول الدائنين على حقوقهم، أو بتبديده الحاصلات الناتجة من الوقف، أو بإخفائه عن الدائنين حقيقة إيراد الوقف.

2- إذا أساء الناظر الإدارة بدرجة لا يرجى منها حصول الدائنين على حقوقهم إهماله في زراعة أرض الوقف عمدا إن كانت تزرع على الذمة حتى لا يجد الدائنون شيئاً يمكن الحجز عليه، أو كتأخيره في دفع الأموال الأميرية المستحقة على الأرض حتى تحجز الحكومة على الزراعة وفاء لها، فلا يتمكن الدائنون من الحصول على شيء من ديونهم.

يشترط أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين :

كانت الفقرة الثانية من المادة 731 - كما وردت بالمشروع التمهيدي - تنص على أنه تجوز الحراسة على الأموال الموقوفة "إذا كان الوقف مديناً ، أو كان أحد المستحقين معسراً، وكانت الحراسة في الحالين هي الوسيلة الوحيدة حتى لا يضيع على الدائنين حقوقهم بسبب سوء إدارة الناظر أو سوء نيته إلا أن لجنة مجلس الشيوخ فصلت حالة ما إذا كان الوقف مديناً عن حالة ما إذا كان أحد المستحقين معسراً في فقرتين مستقلتين، وأغفل سهواً استبقاء شرط أن تكون الحراسة هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين في حالة مديونية الوقف وذكر الشرط فقط في حالة مديونية المستحق وانصرفت عبارة "في الحالين" إلى حالة وضع الحراسة على حصة المدين المعسر مفرزة ووضعها على الوقف كله .

إلا أن الفقه يذهب إلى سريان هذا القيد على حالة مديونية الوقف، لأنه وإن أغفل النص عليه إلا أنه مستفاد من القواعد العامة في الحراسة.

وعلى ذلك يشترط لفرض الحراسة في هذه الحالة أن يكون الدائنون قد سلكوا السبيل الطبيعي مع ناظر الوقف للحصول على ديونهم فلم يجد ذلك السبيل فتيلاً فإذا كانت أعيان الوقف مؤجرة بتواطؤ الناظر مع المستأجرين وتمكن الدائنون من الحصول على ديونهم بواسطة حجز ما للمدين لدى الغير، فلا محل للحراسة وإذا لم يتمكن الدائن من الحجز تحت يد المستأجرين وأمكن استيفاء حقه من الحجز على المحصولات فلا محل أيضاً للحجز .

وضع الحراسة بسبب مديونية الوقف بعد إلغاء الوقف الأهلي بالمرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 :

ذكرنا سلفا أن المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 ألغي الوقف الأهلي، وأصبح هذا الوقف ملكاً حراً للواقف أو المستحقين.

غير أن المشرع رغم ذلك لم يخول دائني الوقف الحق في التنفيذ بديونهم على أعيانه، وإنما أكد حقهم السابق قبل حل الوقف في التنفيذ على غلة الوقف دون أعيانه فأصدر المرسوم بقانون رقم 342 لسنة 1952 بتعديل بعض أحكام المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 ، وقد أضاف هذا القانون إلى المرسوم بقانون المذكور مادة جديدة رقم (5 مكرر) نصت في فقرتها الثالثة على أن: ويجوز لمن كانوا دائنين للوقف ذاته أن ينفذوا بحقوقهم على ريع تلك الأطيان ويتقدمون في ذلك على دائني الأشخاص الذين آلت إليهم ملكية تلك الأعيان، كما يكون لهم إذا شهروا حقوقهم خلال سنة وفقاً لإجراءات شهر حق الإرث أن ينفذوا على ريع تلك الأعيان تحت أي يد كانت ويراعى في تطبيق هذه المادة عدم الإخلال بحكم المادة (14) من المرسوم بقانون رقم 158 لسنة 1952 الخاص بالإصلاح الزراعى".

وعلى ذلك ظل حق دائني الوقف في التنفيذ على ريع الوقف كما هو قبل حل الوقف الأهلى رغم أن الوقف أصبح ملكاً حراً للواقف أو المستحقين وملكية الوقف تكون قد انتقلت إلى الواقف أو المستحقين مثقلة بالدين، ويكون للدائنين حق التقدم على دائني الواقف أو المستحقين ولهم أيضاً حق التتبع إذا انتقلت العين إلى أجنبي ولهم التنفيذ بدينهم على الريع تحت يدهم بشرط أن يشهروا حقهم خلال سنة وفقاً لإجراءات شهر حق الإرث وبهذا ينقلب الحق الشخصي الدائني الوقف إلى حق عيني يقع على ريع العين دون ملكيتها.

ولما كان حق الدائن مقصوراً على الريع، فمن الجائز أن يتعمد المالك تفويت الدائن حقه، أو يسيء الإدارة، فيجوز عندئذ للدائن أن يطلب فرض الحراسة القضائية على العين، وفي نفس الحالتين اللتين كان يجوز له أن يطلب فيهما فرض الحراسة القضائية عندما كانت العين وقفاً .

أما بالنسبة للوقف الخيري، فإن حق الدائنين في طلب فرض الحراسة القضائية على الأعيان الموقوفة يظل كما هو، ويسرى ما ذكرناه سلفاً في هذا الشأن على الوقف الخيري .

(ب) الحراسة بسبب مديونية المستحق المعسر:

قد يكون المدين ليس هو الوقف ذاته، وإنما أحد المستحقين في الوقف، سواء كان ناظر الوقف أو غيره، والأصل أن دائن هذا المستحق يستطيع التنفيذ على أموال مدينه ويدخل فيها استحقاقه في الوقف، فيجوز للدائن إذن أن يحجز تحت يد ناظر الوقف على استحقاق مدينة لاستيفاء حقه .

غير أن ناظر الوقف قد يكون سيء النية أو سيء الإدارة فيتسبب في إضعاف الوسائل التي يستطيع بها الدائن اقتضاء حقه أضعافاً شديداً فيقوم خطر عاجل يبرر فرض الحراسة على أعيان الوقف.

فيجب أن يستنفد الدائن بدون جدوى طرق التنفيذ المنصوص عليها في القانون لتحصيل دينه، فلا محل للحراسة إذا كان للمدين أموال أخرى عقارات أو خلافه تفي قيمتها بالدين أو تزيد يمكن الحصول عليه من ثمنها أو كان بمكنة الدائن الحجز تحت يد الناظر على استحقاق مدينة، وكان ما حجز كافياً لوفاء الدين.

إقامة حارس قضائي على الوقف من نتيجته أن يصبح بمثابة ناظر مؤقت ويكون هو صاحب الصفة في تمثيل الوقف، ومن ثم تنحسر وظيفة الناظر عنه خلال فترة الحراسة، ولا يجوز له المطالبة بأجر عن هذه الفترة.

أنه ترتب على إلغاء الوقف الأهلي بالمرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 أيلولة الوقف إلى الواقف أو المستحقين، وكان مقتضى هذا أن يكون الدائن المستحق الحق في التنفيذ بدينه على الوقف ذاته بالإضافة إلى ريعه، وهو حق لم يكن يخوله القانون الدائن قبل إلغاء الوقف، إذ كان حقه ينحصر فی التنفيذ على ريع الوقف فقط، وبذلك انقلب حل الوقف وبالا على المستحق، بعد أن كان المقصود به رعايته، وعلاجاً لهذا الوضع صدر المرسوم بقانون رقم 342 لسنة 1952 والذي أضاف إلى المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 الخاص بحل الوقف الأهلي مادة جديدة برقم (5 مكرر) وتنص على أنه: "لا يجوز اتخاذ إجراءات التنفيذ على ما ينتهي فيه الوقف ضد الأشخاص الذين تؤول إليهم ملكية أعيانه طبقاً للمواد السابقة، وذلك عن الديون السابقة على تاريخ العمل بهذا المرسوم بقانون وكذلك تظل أحكام القانون رقم 122 لسنة 1944 الخاص بعدم جواز الحجز أو النزول عما يخص المستحقين في الأوقاف الأهلية إلا في حدود معينة سارية على ريع الأعيان التي ينتهي فيها الوقف وذلك بالنسبة إلى الأشخاص الذين تؤول إليهم ملكية هذه الأطيان طبقاً للمواد السابقة متى كانت الديون المحجوز من أجلها أو المتنازل عنها سابقة على تاريخ العمل بهذا المرسوم بقانون.

فإذا كان الدائن قد حول إليه استحقاق مدينة في الوقف ضماناً لدينه فإن له إذا شهر حقه خلال سنة وفقاً لإجراءات شهر حق الإرث أن ينفذ على نصيب مدينة في ريع تلك الأعيان وبنفس المرتبة التي كانت له من قبل وتحت أى يد كانت هذه الأعيان وذلك استيفاء لدينه في الحدود المعينة بالقانون رقم 122 لسنة 1944 سالف الذكر ويبقى للدائن هذا الحق مادام مدینة على قيد الحياة.

ويجوز لمن كانوا دائنين للوقف ذاته أن ينفذوا بحقوقهم على ريع أعيانه ويتقدمون في ذلك على دائني الأشخاص الذين آلت إليهم ملكية تلك الأعيان كما يكون لهم إذا شهروا حقوقهم خلال سنة وفقاً لإجراءات شهر حق الإرث أن ينفذوا على ريع تلك الأعيان تحت أي يد كانت.

ويراعى في تطبيق هذه المادة عدم الإخلال بحكم المادة 14 من المرسوم بقانون رقم 178 لسنة 1952 الخاص بالإصلاح الزراعى.

الخطر العاجل ركن من أركان الحراسة القضائية لأن الحراسة إجراء إستثنائي لا تبرره إلا ضرورة ملحة.

ولئن كان المشرع نص في الفقرة الثانية من المادة 730 مدني على الخطر العاجل، فذلك لا ينفي اشتراط توافر الخطر العاجل في جميع أحوال فقرتي المادة الأخريين لأن نص الفقرة الثانية من المادة 730 جاء عاماً مرنا بحيث يتسنى للقضاء أن يجد في تطبيقاته أساساً قانونياً يستند إليه في مواجهة أحوال الحراسة التي وردت في النص سالف الذكر على سبيل المثال وليس يوجد ما يبرر أن يشترط المشرع توافر الخطر العاجل في أحوال الفقرة الثانية من المادة 730 من القانون المدني سالفة الذكر ولا يتطلب توافره في الأحوال الأخرى التي نصت عليها كل من الفقرتين الأولى والثالثة. فالخطر العاجل ركن أساسي في دعوى الحراسة لا يتصور وجودها إلا بتوافره.

وهذا ما استقر عليه الفقه وأخذت به محكمة النقض.

والخطر العاجل يكون منصوصاً عليه في بعض الأحوال مفهوماً ضمناً في الأحوال الأخرى.

المقصود بالخطر العاجل :

الخطر العاجل هو خطر فوری يهدد مصلحة ذي الشأن ولا يدفعه إلا وضع المال تحت الحراسة.

وهذا الخطر يتمثل في الضرر الواقع الذي يهدد مصلحة المدعي من ترك المال تحت يد حائزه.

ويذهب الرأي الغالب في الفقه إلى أن الخطر العاجل الذي نصت عليه المادة 730 من التقنين المدني مرادف للإستعجال الذي نصت عليه المادة 45 من قانون المرافعات عندما تناول اختصاص القضاء المستعجل وعبر عنه بالمسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت .

والخطر العاجل هو ما عبرت عنه محكمة النقض بالضرورة الداعية إلى الحراسة.

الخطر العاجل أمر تقدیری متروك لمحكمة الموضوع، ولا رقابة لمحكمة النقض عليها متى كانت الأسباب التي أقامت عليها قضاءها تؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها .

من القرائن التي يستدل منها على انتفاء الخطر العاجل أن يمضي وقت طويل على الحالة قبل أن يطلب صاحب الشأن فرض الحراسة.

ولكن هذه القرينة غير قاطعة فقد يمضي وقت طويل والخطر آخذة في التفاقم فيدفع ذلك أخيراً صاحب المصلحة إلى طلب الحراسة ولا يؤخذ عليه سكوته مدة طويلة إذ أن تفاقم الخطر ينفي مظنة انتفائه.

كما قد يكون سبب السكوت عن رفع دعوى الحراسة محاولة التفاهم مع الخصم أو محو أسباب النزاع.

وإذا تبين للقاضى المستعجل من الظروف والملابسات المحيطة بالدعوى أن المدعي قد تنازل ضمناً عن الحق في طلب فرض الحراسة، تعين عليه الحكم برفض الدعوى أو بعدم اختصاصه، تفريعاً على هذا إذا كانت محكمة الدرجة الأولى قد قضت برفض الدعوى أو بعدم اختصاصها بنظرها ثم ظل المدعي ساكتاً دون أن يطعن في هذا الحكم إلا بعد فوات سنة، فإن هذا التأخير يفيد في ظاهره أن الحق المطلوب صيانته بالإجراء المستعجل لم يعد يستأهل الحماية المؤقتة.

أمثلة للحالات التي يتوافر فيها ركن الخطر العاجل الذي يبرر فرض الحراسة القضائية :

1- أن يقع نزاع على ملكية المال أو على حيازته وكان بقاء المال في حيازة واضع اليد يخشى منه ضياعه أو تلفه أو تبديد الريع.

2- إذا وقع خلاف بين الشركاء في الشيوع على الإدارة أو على الأنصباء أو عند تعارض المصلحة بينهم أو إذا استأثر بعضهم بالريع دون الباقين وترتب على ذلك خطر أو ضرر من تعذر الإنتفاع أو إستحالته .

3- إذا كان بائع العقار لم يستوف ثمنه وامتنع المشتري عن أداء أعمال أمرت بها السلطة الإدارية بحيث أصبح العقار مهددا بنزع ملكيته للمنفعة العامة لأن الإستمرار على هذه الحالة يهدد حق امتياز البائع بالزوال .

4- إذا أهمل مالك العقار المرهون في العقار أو أتلفه إضراراً بحقوق الدائن المرتهن حتى لو كان هذا العقار لا يدر ريعاً لعدم إستكمال بنائه.

5- إذا قام خلاف بين بعض الورثة والبعض الآخر على قيمة الأنصباء أو على قسمة أموال التركة أو على إدارتها ولم يتفقوا فيما بينهم على تعيين وكيل مشترك ليتولى إدارة التركة أو في الحالة التي يحاول فيها أحد الورثة أن يمحو عناصر الثروة التي تركها المورث بظهوره بمظهر المالك وادعائه أن المورث لم يترك شيئاً خاصاً به.

6- في حالة النزاع بين المؤجر والمستأجر إذا ترك المستأجر الأطيان المؤجرة له من غير زراعة وكانت الضرورة تقضي بتهيئة الأرض للزراعة حالاً .

7- حصول نزاع بين الشركاء في محجر ترتب عليه وقف العمل فيه وعدم دفع قيمة الرخصة المستحقة للحكومة وإحتمال سحب الرخصة بسبب ذلك .

8- وجود نزاع ظاهر الجد حول إدارة أموال ناد إذا كان فرض مجلس الإدارة يستند إلى قرار ظاهر الإنعدام ما يجعل تصديه للإدارة هو والعدم سواء من الناحية القانونية بما يجعل الإدارة في حكم الشاغرة الأمر الذي يتهدد معه بالخطر حقوق أعضائه.

غير أن الخطر العاجل الذي يبرر فرض الحراسة لا يتوافر في الحالات الآتية :

1- مجرد تأخر المشتري في دفع الثمن، ما لم توجد ظروف أخرى يكون ، من شأنها المساس بضمان البائع وحقه في الحصول على باقي الثمن، كما إذا أهمل في إدارة المبيع وأساء التصرف في الإنتفاع به مما يعرضه لنقص قيمته أو تبديد ريعه.

2- إذا كان طلب الحراسة ينصب على أرض فضاءً معدة للبناء إذ لا يخشى عليها من الضياع أو التلف .

3- إذا قام نزاع في شأن حساب الإدارة من حيث صحة الأرقام ومطابقتها الحقيقة إذ أن مآل الفصل في النزاع لا ينطوي إلا على احتمال إنشغال ذمة المدعى عليه بمبلغ معين. وهذا الإحتمال على فرض تحققه لا يمنع من استمرار المدعى عليه من وضع يده على المال.

4- إذا كان القانون قد رسم طريقاً آخر يغني عن الحراسة، كحق الحبس وقد قضى بأنه ليس للمقاول، إذا كان ملتزماً بأن يبني عيناً وأن يسلمها في موعد معين وكان يدعى حقاً قبل صاحب البناء، أن يطلب تعيين حارس على العين على إعتبار أن الحراسة هي الطريق الوحيد للتوفيق بين حقه في الحبس وواجبه في التسليم، لأن المقاول إما أن يكون ذا حق في مبلغ لا يزال في ذمة صاحب البناء وعندئذ فحقه في الحبس يعفيه من واجب التسليم، أو لا يكون له مبالغ قبله وعندئذ لا يكون من حقه أن يحبس البناء تحت يده، ويكون عليه أن يسلم البناء فوراً لصاحبه، وفي الحالتين لا تناقض بين حق المقاول وواجبه حتى يستعان بالحراسة على محو هذا التناقض .

يعتبر الخطر العاجل (الإستعجال) في دعوى الحراسة ركناً موضوعياً.

غير أنه إذا رفعت الدعوى أمام القضاء المستعجل فإنها تكون رکناً موضوعياً وشرط اختصاص في ذات الوقت، فيجوز للقاضى المستعجل إذا رأى عدم توافر ركن الخطر إما أن يحكم بعدم الإختصاص أو برفض الدعوى .

ويترتب على كون الخطر العاجل ركناً موضوعياً ما يأتي :

1- أنه إذا رفض القضاء المستعجل دعوى الحراسة أو قضي بعدم اختصاصه لعدم توافر الخطر العاجل، لم يجز رفعها من جديد أمام محكمة الموضوع إلى الدعوى تخلف فيها ركن موضوعی فيتعين رفضها حتى أمام محكمة الموضوع، وذلك ما لم تتغير الحالة وتنشأ ظروف جديدة يتحقق معها قيام الخطر العاجل.

2- أنه إذا رفعت دعوى الحراسة أمام محكمة الموضوع، جاز الدفع بانتفاء الخطر العاجل في أية حالة كانت عليها الدعوى، حتى أمام محكمة الاستئناف لأول مرة.

3- لا يجوز رفع دعوى الحراسة أمام محكمة الموضوع إلا كإجراء وقتي تابع للدعوي بأصل الحق، فلا ترفع أمام هذه المحكمة كدعوي مستقلة، ذلك أنها بطبيعتها دعوی تحفظ وقتی، وهي لم تتغير طبيعتها سواء رفعت أمام القضاء المستعجل أو رفعت أمام محكمة الموضوع، فإن رفعت أمام هذه المحكمة الأخيرة رفعت كإجراء وقتي تابع لدعوي أصلية .

تنص المادة 45 من قانون المرافعات الواردة في الإختصاص النوعي على أن : "يندب في مقر المحكمة الابتدائية قاض من قضاتها ليحكم بصفة مؤقتة وعلم المساس بالحق فى المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت أما في خارج دائرة المدينة التي بها مقر المحكمة الابتدائية فيكون هذا الإختصاص لمحكمة المواد الجزئية، على أن هذا لا يمنع من اختصاص محكمة الموضوع أيضا بهذه المسائل إذا رفعت لها بطريق التبعية".

وهذا النص يدل على أن الشارع قد أفرد قاضى المسائل المستعجلة بإختصاص نوعي محدد هو الأمر بإجراء وقتى إذا توافر شرطان هما عدم المساس بالحق وأن يتعلق الإجراء المطلوب بأمر مستعجل يخشى عليه من فوات الوقت، وهذا الاختصاص متميز عن الإختصاص النوعي للمحاكم الجزئية والابتدائية التي تختص بالفصل في موضوع الأنزعة التي ترفع إليها وإذا رفعت الدعوى القاضي المسائل المستعجلة بطلب إتخاذ إجراء وقتی وتبين له أن الفصل فيه يقتضى المساس بالحق أو أن الإستعجال مع خشية الوقت غير متوفر قضى بعدم اختصاصه بنظر الدعوى.

وهذه القاعدة تسري على دعاوى الحراسة كما هو الشأن في كافة الدعاوى المستعجلة فيمتنع على القاضى المستعجل المساس بأصل الحق بمعنى ألا يكون الحكمه تأثير في الموضوع أو أصل الحق، فليس له بأي حال من الأحوال أن يقضي في أصل الحقوق والإلتزامات أي بكل ما يتعلق بهذه الحقوق والإلتزامات وجوداً أو عندما فيدخل في ذلك ما يمس صحتها أو يؤثر في كيانها أو يغير فيها أو في الآثار القانونية التي رتبها لها القانون أو التي قصدها العاقدان .

وليس معنى هذا أنه بمجرد أن تثار منازعات أمام القاضي المستعجل أنه ينفض يده منها وينأى عن البحث فيها، وإنما يحق له أن يتناول مؤقتاً في نطاق حاجة الدعوى المستعجلة تقدير مبلغ الجد في المنازعة على أن يكون بحثه في موضوع الحق غير حاسم لموضوع النزاع بين الطرفين، بل مجرد بحث عرضي يتحسس به ما يحتمل لأول نظرة أن يكون هو وجه الصواب في الطلب المعروض عليه ويبقى الموضوع سلیماً يناضل فيه ذوو الشأن لدى جهة الاختصاص، فإذا ثار نقاش بين الطرفين تبين جديته بحيث يصعب ترجيح أحد الرأيين على الآخر قضى بعدم اختصاصه.

ولذلك يمتنع على القاضى المستعجل إحالة الدعوى إلى التحقيق أو ندب الخبراء أو توجيه اليمين أو ما إلى ذلك من المسائل الموضوعية.

ويترتب على ذلك ما يأتي :

1- أنه يجب على القاضي المستعجل أن يقضي بعدم اختصاصه بنظر دعوى الحراسة أو برفضها إذا كان المطلوب فيها طلباً موضوعياً، كما إذا طلب منه الحكم بالتعويض عن النزاع المسبب للحراسة، أو بالنص في حكمه على حق أحد الطرفين في المطالبة بها.

المقرر أن القضاء المستعجل لا يتقيد عند الحكم في الدعوى بذات الطلبات التي تطرح أمامه بل له أن يعدل أو يغير فيها أو يقضى بخلافها طبقاً لما يراه حافظاً لحقوق الطرفين بشرط ألا يمس في كل ذلك الموضوع أو يتجاوز فيه الحدود التي أرادها الخصوم.

ويسرى ما تقدم على دعاوى الحراسة، فإذا طلب من القاضي المستعجل الحكم بإجراء من الإجراءات المنطوية على مساس بأصل الحق فله ألا يتقيد بالطلبات وأن يستعمل سلطته في تحوير طلبات الخصوم، فيقضى في الدعوى بالإجراء الذي لا يعتبر مساساً بأصل الحق طارحاً جانباً الطلبات المنطوية على مساس بالموضوع، فمثلاً إذا طلب من القاضى المستعجل أن تكون مأمورية الحارس توزيع صافي الريع على الشركاء كل بقدر نصيبه على الرغم من وجود نزاع على مقدار الحصص أو ملكيتها، فله أن يقضي بخلاف ذلك وأن يكلف الحارس بإيداع نصيب الشريك أو الشركاء المتنازع على حصصهم في خزانة المحكمة وتوزيع الباقي.

إذا رفعت دعوى الحراسة أمام القاضى المستعجل فإنها ترفع - كسائر الدعاوى المستعجلة - بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة (م 1/ 63 مرافعات)، ويجب أن تشتمل صحيفة الدعوى على البيانات المنصوص عليها في المادة 2 / 63 مرافعات.

وذهبت بعض الأحكام إلى وجوب تعيين الأموال المطلوب وضعها تحت الحراسة في صحيفة الدعوى وإلا كانت الصحيفة باطلة .

بينما ذهب البعض الآخر إلى أن صحيفة الدعوى لا تبطل لعدم بیان الأموال بها بوضوح إذا كانت تلك الأعيان معروفة للطرفين المتنازعين، خصوصاً إذا كانت بعض المستندات المودعة بملف الدعوى تشير إليها في جلاء .

ونرى الأخذ بالرأي الأخير. ولا تعتبر الخصومة منعقدة في الدعوى إلا بإعلان صحيفتها إلى المدعى عليه ، ما لم يحضر الجلسة (م68/3 مرافعات)

(ب) - في حالة رفع الدعوى بطريقة التبعية إلى محكمة الموضوع :

إذا رفعت دعوى الحراسة تبعا لدعوى الموضوع، فإن طلب الحراسة إما أن يبدي بصحيفة الدعوى، أو بإحدى الطرق التي ترفع بها الطلبات العارضة المنصوص عليها في المادة 123 مرافعات وهي صحيفة لاحقة لصحيفة الدعوى قبل يوم الجلسة أو طلب يقدم شفاها في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها، بشرط أن يبدى الطلب العارض قبل إقفال باب المرافعة في الدعوى.

هل يجوز طلب فرض الحراسة القضائية بأمر على عريضة ؟

تنص المادة 194 مرافعات (مستبدلة بالقانون رقم 23 لسنة 1992) على أنه: "في الأحوال التي ينص فيها القانون على أن يكون فيها للخصم وجه في استصدار أمر، يقدم عريضة بطلبه إلى قاضي الأمور الوقتية....إلخ"، وواضح من النص أن المشرع قيد سلطة القاضي في إصدار الأمر على عريضة فأصبح لا يجوز للقاضى إصدار أمر على عريضة في غير الحالات التي يرد فيها نص خاص يجيز له إصدار هذا الأمر وقد خلا القانون من نص يجيز فرض الحراسة القضائية بطلب على عريضة ومن ثم لا يجوز فرض الحراسة القضائية بأمر على عريضة.

يجب على طالب الحراسة اختصام جميع ملاك المال المراد وضعه تحت الحراسة في حالة تعددهم أو أصحاب الحق العيني على المال، إذ كان من شأن الحراسة المساس بحقوقهم.

ولا يترتب على عدم اختصام أي من هؤلاء عدم قبول دعوى الحراسة. وإنما يترتب على ذلك أن يصبح أي من هؤلاء من الغير، ويحق له الاستشكال في تنفيذ حكم الحراسة، يحق له رفع دعوى الدراسة، وعلى المحكمة إجابته إلى طلبه إذا استبان لها صحة دفاعه.

أما أصحاب الحقوق الشخصية فالأصل أن رافع الدعوى لا يلزم باختصامهم طالما أن فرض الحراسة لا يمس حقوقهم.

وعلى ذلك لا يجوز لمن قام بإصلاح ماكينة أن يستشكل في تنفيذ الحكم الصادر بوضعها تحت الحراسة لأنه صاحب حق شخصی.

وجوب توافر المصلحة والصفة في دعوى الحراسة :

يجب أن يتوافر في رافع دعوى الحراسة المصلحة والصفة بالقدر اللازم الطبيعة الدعوى المستعجلة.

أما الأهلية فلا تتطلب في الدعاوى المستعجلة عموماً، ومنها دعوى الحراسة .

فيجوز لناقص الأهلية الذي بلغ الثماني عشرة سنة أو حتى قبل ذلك في حالة الضرورة القصوى وكذلك للسفيه رفع دعوى الحراسة، ومن ثم يجوز لناقص الأهلية أن يرفع دعوى الحراسة إذا تعارضت حقوقه مع مصلحة الوصي أو القيم أو الولى مهما كان الباعث على ذلك.

إلا أن ذلك غير جائز بالنسبة لعديم الأهلية كالصبي غير المميز والمجنون والمعتوه، لأنه لا يدري ما يقول أو يفعل ولا يسأل عن أعماله.

لا محل للتصدي لطلب فرض الحراسة الذي يرفع تبعاً لدعوي الموضوع إذا قضت المحكمة برفضها :

إذا رفع طلب فرض الحراسة تبعاً لدعوى الموضوع، وانتهت المحكمة إلى رفض الطلبات الموضوعية، فإنه لا يعدو هناك ثمة محل للتصدي للطلب المستعجل بفرض الحراسة القضائية.

دعوى الحراسة القضائية إجراء تحفظي لا يمس موضوع الحق، فهي لا تعد من إجراءات التنفيذ ولا تقوم مقام التنبيه أو الحجز في قطع التقادم المكسب للملكية. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : التاسع ، الصفحة : 676 )