تنص المادة 777 مدني على ما يأتي :

من كفالة إلتزام ناقص الأهلية ، وكان الكفالة بسبب نقص الأهلية ، كان ملزماً بتنفيذ الإلتزام إذا لم ينفذه المدين المكفول .

وهذا النص مقصور على كفالة ناقص الأهلية ، أي إذا كان الإلتزام الأصلي قابلاً للإبطال بسبب نقص الأهلية ولكن القابلية للإبطال قد يكون لها سبب آخر غير نقص الأهلية ، فقد يكون سببها عيباً في الرضاء فيكون الرضاء مشوباً بالغلط أو بالتدليس أو بالإكراه أو بالإستغلال وقد يكون سبب القابلية للإبطال نصاً في القانون ، كما هو الأمر في بيع ملك الغير فقد ورد نص على أن هذا البيع فيما بين البائع والمشتري قابل للإبطال لمصلحة المشتري .

فإذا كان سبب القابلية للإبطال غير نقص الأهلية ، بأن كان السبب عيباً في الرضاء أو نصاً في القانون ، وجب تطبيق القواعد العامة ، إذا لم يرد نص في هذا الصدد كما ورد النص سالف الذكر في خصوص القابلية للإبطال بسبب نقص الأهلية ولما كانت القواعد العامة تقضي بأن يكون الإلتزام قابلاً للإبطال لعيب في الرضاء أو لنص في القانون ، فإن الكفيل وإلتزامه تابع للإلتزام الأصلي المكفول يستطيع أن يتمسك بهذا الدفع ، وإذا رجع عليه الدائن تمسك بأن التزامه قابل للإبطال كإلتزام المدين الأصلي وعلى ذلك إذ كفل شخص مديناً بعقد يشوبه غلط أو تدليس أو إكراه ، أو كفل شخص مشترياً من غير المالك ، جاز للكفيل أن يتمسك بأن إلتزامه ككفيل هو أيضاً قابل للإبطال كإلتزام المدين الأصلي ونأتي بتطبيق عملي لما تقدم ، ونفرض أن مديناً بموجب عقد قد وقع في غلط عند تعاقده وتوافر في الغلط الشروط الواجبة ليجعل العقد قابلاً للإبطال فإذا كفل شخص هذا المدين ، ثم كشف المدين الأصلي أنه وقع في غلط فتمسك بإبطال العقد ، جاز لكفيله أيضاً أن يتمسك بإبطال الكفالة أسوة بالمدين الأصلي ، فله إذن أن يتمسك بهذا الدفع ولا نرى أن الكفيل يحرم من هذا الدفع إذا فرضنا أن المدين الأصلي بعد أن كشف أنه وقع في غلط أجاز العقد فانقلب صحيحاً ، بل يبقى للكفيل حتى في هذه الحالة حق التمسك بإبطال الكفالة ذلك أن الكفيل قد كفل مديناً بعقد قابل للإبطال ، فلا يستطيع هذا المدين أن يسوئ مركز الكفيل بإجازته هذا العقد ويكون للكفيل أن يتمسك بإبطال الكفالة حتى لو أجاز المدين الأصلي العقد ، وذلك ما لم يجز الكفيل بدوره الكفالة فتصبح صحيحة بعد أن كانت قابلة للإبطال .

بقي ما إذا كان سبب القابلية للإبطال هو نقص الأهلية ، وقد اقترحت لجنة الأستاذ كامل صدقي الأخذ بالمادة 710 من المشروع الفرنسي الإيطالي ونصها :

لا تصح الكفالة إلا في التزام صحيح ، ومع ذلك تصح كفالة الإلتزام الذي يعقده ناقص الأهلية إذا كان الكفيل يعلم بنقص أهليته" ، وقيل في هذه اللجنة أن من مزايا نص المشروع الفرنسي الإيطالي القضاء على كثير من الصعوبات وأدمج النص في المشروع التمهيدي ، تحت رقم 1135 وقد مرت بنا المراحل التشريعية التي اجتازتها المادة 1135 من المشروع التمهيدي ، حتى استقر في التقنين المدني الجديد تحت رقم المادة 777 مدني وقد قيل في صدد هذا النص في لجنة مجلس الشيوخ ما يأتي : "إذا كان الكفيل يجهل نقص أهليته أهلية المدين الأصلي ، كان التزام الكفيل قابلاً للإبطال كإلتزام الأصلي ، وهذا بخلاف ما إذا كان الكفيل يعلم نقص الأهلية فإنه لا يستطيع أن يتمسك بهذا الدفع ولكنه يبقى كفيلاً ، وبخلاف ما إذا كان الكفيل كفل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته فإنه لا يستطيع أن يتمسك بنقص الأهلية بل لا يكون كفيلاً أصلاً إذ هو مدين أصلي.

وقيل أيضاً أمام لجنة مجلس الشيوخ في هذا المعنى أن هناك صوراً ثلاثاً هي :

1- أن يكفل الكفيل ناقص الأهلية وهو لا يعلم بنقص أهليته ، ففي هذه الحالة يجوز له التمسك بنقص أهليته .

2- أن يكفل الكفيل ناقص الأهلية وهو يعلم بنقص أهليته ، وفي هذه الحالة لا يستطيع الإحتجاج بنقص الأهلية .

3- أن يكفل الكفيل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته ، ففي هذه الحالة نتصور أن الكفيل أراد أن يكفل القاصر بسبب نقص أهليته بقطع النظر عن إجازته ، وأراد أيضاً أن يكفل القاصر ولو أجاز الإلتزام ولكنه لم ينفذ.

ويستخلص مما تقدم أن في كفالة ناقص الأهلية ، وهو القاصر المميز ومن في حكمه كالمحجور عليه بسبب غفلة أو سفه وبوجه عام كل من كان عقده قابلاً للإبطال بسبب نص الأهلية، يجب التمييز بين فروض ثلاثة :

الفرض الأول : أن يكون الكفيل قد كفل ناقص الأهلية وهو غير عالم بنقص أهليته، وفي هذا الفرض يكون الكفيل كفيلاً لا مديناً أصلياً ، وتسري جميع أحكام الكفالة ومن هذه الأحكام أن للكفيل أن يتمسك بالدفوع التي يتمسك بها المدين الأصلي ، وعلى ذلك يستطيع أن يتمسك الكفيل بقابلية الدين للإبطال ، وأن يبطل الكفالة تبعاً لذلك ويكون له التمسك بهذا الدفع ، سواء تمس المدين الأصلي ناقص الأهلية بقابلية دينه للإبطال فأبطله ، أو لم يتمسك بهذا الدفع وأجاز العقد الأصلي القابل للإبطال ذلك بأن الكفيل ، وقت أن كفل ناقص الأهلية كان لا يعلم بنقص أهليته فلا يعترض عليه بأنه كان عالماً بنقص الأهلية وبأن ناقص الأهلية إذا لم يتمسك بنقص أهليته وأجاز العقد لم يجز للكفيل أن يتمسك هو بنقص الأهلية فالمدين الأصلي لا يستطيع أن يسوى بعمله أن بإجازته للعقد مركز الكفيل ، وقد طبقنا هذه القاعدة المقررة في الكفالة في حالة ما إذا كان العقد الأصلي قابلاً للإبطال لعيب في الرضاء.

الفرض الثاني : أن يكون الكفيل قد كفل ناقص الأهلية وهو عالم بنقص أهليته : وفي هذا الفرض يكون الكفيل كفيلاً أيضاً لا مديناً أصلياً ، وتسري جميع أحكام الكفالة إلا أن هذا الفرض يختلف عن الفرض السابق في أن الكفيل يعلم نقص أهلية المدين الأصلي ، فيكون بعلمه هذا نازلاً حتماً عن التمسك بعدم الأهلية فيما إذا نزل عنه المدين الأصلي وأجاز العقد وعلى ذلك إذا تمسك المدين الأصلي ناقص الأهلية بنقص أهليته وأبطل العقد الأصلي جاز للكفيل أيضاً ، كما فعل المدين الأصلي ، أن يتمسك بنقص الأهلية وأن يبطل عقد الكفالة وفي هذا يستوي هذا الفرض مع الفرض السابق ، أما إذا نزل المدين الأصلي عن التمسك بنقص أهليته وأجاز العقد ، فإن الكفيل ، خلافاً للفرض السابق ، لا يستطيع أن يتمسك هو بنقص الأهلية ، ويعتبر أنه قد نزل عن هذا الدفع لأنه كان يعلم وقت أن كفل المدين أن هذا الأخير ناقص الأهلية .

الفرض الثالث : أن يكون الكفيل قد كفل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته ، وهذا هو الفرض الذي عرضت له المادة 777 مدني فيما قدمنا ، فقالت : "من كفل إلتزام ناقص الأهلية ، وكانت الكفالة بسبب نقص الأهلية ، كان ملزماً بتنفيذ الإلتزام إذا لم ينفذه المدين المكفول" والمفروض أن كلاً من الكفيل والدائن والمدين الأصلي عالم بنقص أهلية هذا الأخيرة ، وأن العقد الذي أبرمه هذا الأخير مع الدائن قابل للإبطال ، فيجوز للمدين أن يبطله ، وتوقعاً لهذا الإحتمال عقدت الكفالة إذ هي لم تعقد إلا بسبب نقص أهلية المدين الأصلي وعلى ذلك يمكن تفسير الكفالة التي تمت على الوجه الآتي : إذا تمسك المدين الأصلي ناقص الأهلية بنقص أهليته وأبطل العقد الأصلي ، كان الكفيل هو المدين الأصلي بموجب العقد الذي أبرمه مع الدائن ، وكان ملزماً بتنفيذ الإلتزام الأصلي لأن المدين الأصلي لم ينفذه وفي هذه الحالة لا يكون الكفيل كفيلاً ، بل يكون مديناً أصلياً ، وهو مدين بالإلتزام الأصلي تحت شرط واقف وهو ألا ينفذ المدين الأصلي هذا الإلتزام فإذا تحقق الشرط ولم ينفذ المدين الأصلي هذا الالتزام فإذا تحقق الشرط ولم ينفذ المدين الأصلي الإلتزام ، وجب على من تقدم بصفته كفيلاً وقد أصبح مديناً أصلياً بتحقق الشرط أن ينفذ هو هذا الإلتزام أما إذا أجاز ناقص الأهلية العقد وانقلب العقد صحيحاً بالإجازة ، فإن المدين الأصلي يصبح ملزماً بتنفيذ الإلتزام الأصلي ، ويكون الكفيل ضامناً له في تنفيذ هذا الإلتزام ، بإعتباره كفيلاً لا بإعتباره مديناً أصلياً ، وتسري جميع أحكام الكفالة يؤكد ذلك ما ورد في مناقشات لجنة الشيوخ ، إذ قيل في هذه اللجنة عن هذا الفرض الثالث ما يأتي : " أن يكفل الكفيل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته ففي هذه الحالة نتصور أن الكفيل أراد أن يكفل القاصر بسبب نقص أهليته بقطع النظر عن إجازته ، وأراد أيضاً أن يكفل القاصر ولو أجاز الإلتزام ولكنه لم ينفذه فعدلت اللجنة النص على الوجه الآتي . . . وجاء في تقرير اللجنة : رأت اللجنة الأخذ بهذا التعديل الذي اختاره مجلس النواب ، واستبدلت في آخر النص بعبارة "كمدين أصلي" عبارة "إذا لم ينفذه المدين الأصلي" وقد توخت اللجنة في ذلك إبراز فكرة أن المدين الأصلي هو ناقص الأهلية وقد يقوم بالوفاء ، ويكون وفاؤه صحيحاً متى تم بعد زوال نقص أهليته أو تم بعد إجازة وليه أو وصيه ولهذا يكون التعبير الذي إختارته اللجنة أدق في الأعراب عن المقصود من النص " وجاء أيضاً في مناقشات لجنة الشيوخ في خصوص المادة 776 مدني ما يؤيد ما قدمناه ، إذ قيل : " فإذا كان الكفيل يجهل نقص أهليته نقص أهلية المدين الأصلي كان إلتزام الكفيل قابلاً للإبطال كالإلتزام الأصلي ، وهذا بخلاف ما إذا كان الكفيل يعلم نقص الأهلية فإنه لا يستطيع التمسك بهذا الدفع ولكنه يبقى كفيلاً وبخلاف ما إذا كان الكفيل كفل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته فإنه لا يستطيع أن يتمسك بنقص الأهلية بل لا يكون كفيلاً أصلاً إذ هو مدين أصلي وقد وافقت اللجنة على إعادة النص إلى المشروع بالصيغة الآتية لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الإلتزام المكفول صحيحاً . . . وقد راعت اللجنة في هذا التعديل أن الكفالة قد يقصد منها ضمان الوفاء إذا كان الإلتزام الأصلي باطلاً متى انصرفت النية إلى تأمين الدائن من خطر التمسك بالبطلان ولهذا رؤى أن يقتصر النص على حكم الكفالة التي يقصد منها إلى ضمان الوفاء بالإلتزام ، وهي تفترض بطبيعة الحال أن يكون الإلتزام المكفول صحيحاً .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 55)

فاقد الأهلية هو الصبي غير المميز الذي دون السابعة من عمره، والمجنون والمعتوه ، وينوب عن الصبي غير المميز وليه أو وصيه، وينصب عن المجنون والمعتوه قيم تعينه المحكمة.

أما ناقص الأهلية، فهو الصبي المميز الذي بلغ السابعة من عمره دون سن الرشد، وينوب عنه وليه أو وصيه، ويعتبر المحجور عليه لسفه أو غفلة ناقص أهلية ينصب لهما قيم وذو العاهتين، لا يعتبر فاقد الأهلية أو ناقصها ولكن تعين له المحكمة مساعداً قضائياً.

وقد انتظمت هذه المسائل المادة 109 وما بعدها من القانون المدني وقانون الولاية على المال.

وانحصر نص المادة 777 من القانون المدني في كفالة إلتزام ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته، مما مؤداه توافر علم الدائن والكفيل بنقص أهلية المدين، وأن الدائن رغبة منه في الإبقاء على العقد منتجاً آثاره، عهد إلى الكفيل بضمان تنفيذ العقد إذا لم ينفذه ناقص الأهلية، سواء أجازه الأخير بعد زوال نقص أهليته أو عن طريق من ينوب عنه قانوناً، ورغم هذه الإجازة لم يقم بتنفيذ العقد، وحينئذ يلتزم الكفيل بتنفيذه بإعتباره كفيلاً وليس بإعتباره مديناً أصلياً، لأن الكفيل لا ينقلب إلى مدين أصلى لمجرد كفالته ناقص الأهلية، وإنما يظل كفيلاً ملزماً بتنفيذ إلتزام ناقص الأهلية وفقاً لإرادة المشرع التي تضمنتها المادة 777 من القانون المدني، وإذ يترتب على إجازة التصرف، صيرورته صحيحاً منذ إبرامه، وبالتالي لا يجوز للكفيل التحلل من تنفيذ العقد إستناداً لقابليته للإبطال وقت إبرام الكفالة، إذ طالما كان الكفيل يعلم بنقص أهلية المدين وقت أن كفله، فإنه يكون ملتزماً بتنفيذ التزامه ، سواء أجاز ناقص الأهلية العقد أو لم يجزه، وبالتالي لا يجوز للكفيل التحلل من إلتزامه ولو استند في ذلك إلى هذا الإبطال.

وإذا تمسك ناقص الأهلية، عن طريق من ينوب عنه قانوناً، بإبطال العقد، وهو حق مقرر له لا يجوز التنازل عنه، زال العقد الأصلي، وكان مؤدى ذلك، زوال الكفالة باعتبارها تابعة لهذا العقد، ومع ذلك أبقى المشرع عليها بنص خاص هو نص المادة 777 من القانون المدني، التي أوجبت على الكفيل تنفيذ الإلتزام إذا لم ينفذه المدين المكفول، سواء رجع عدم التنفيذ الى إبطال العقد الأصلي، أو إلى إجازته ثم الإمتناع عن تنفيذه.

وتنفيذ الإلتزام، يكون عينياً أو بطريق التعويض، والتنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ومن ثم يلتزم الكفيل بالتنفيذ العينى إذا كان ممكناً، وإلا وجب أن يتم التنفيذ بطريق التعويض، ويكون التنفيذ العيني ممكناً إذا تعلق إلتزام ناقص الأهلية بنقل ملكية عين معينة بالذات للبائع بموجب عقد بیع، ثم انتقلت ملكيتها للكفيل.

كما يدل نص المادة 777 من القانون المدني، على حق الكفيل في التمسك بكافة الدفوع وأوجه الدفاع التي يجوز للمدين أن يتمسك بها، فيما عدا الدفع المتعلق بنقص الأهلية لتعارضه مع إلتزام الكفيل الذي ينحصر في ضمان هذه الحالة.

ولا يساغ القول بأن التزام الكفيل بتنفيذ الالتزام يستند إلى قواعد التعهد عن الغير، ذلك لأن الكفيل لم يبرم عقداً مع الدائن يتضمن تعهده بجعل ناقص الأهلية يلتزم بإبرام عقد معين، وإنما ناقص الأهلية أبرم بالفعل عقد مع الدائن وأن الكفيل إلتزم بالتنفيذ بموجب المادة سالفة الذكر.

كما لا يساغ القول بأن التزام الكفيل بتنفيذ الإلتزام يستند الى قواعد تحول العقد الباطل، استناداً إلى أن بطلان العقد الأصلي يؤدي الى بطلان عقد الكفالة ولكن بطلان الكفالة يتحول الى عقد آخر صحيح يتمثل في تعهد الكفيل لو كانا يعلمان بهذا البطلان، وهذا قول مردود بانتفاء شروط التعهد عن الغير.

ولا يكفي لتطبيق المادة 777 من القانون المدني أن ينص في عقد الكفالة على أن الكفيل يضمن تنفيذ إلتزام ناقص الأهلية، لأن هذا النص يدل على توافر علم الكفيل بنقص الأهلية فحسب، وإنما يلزم أن ينص على أن الكفالة تنصرف إلى نقص أهلية المدين، ويتعلق هذا الإستخلاص بتفسير عقد الكفالة على هدى المادتين 150، 151 من القانون المدني.

ولا يرد الدفع بالتجريد على كفالة نقص الأهلية لتعارضه مع المادة 777 من القانون المدنى.

ويدل نص المادة 777 من القانون المدني على أن العقد أبرم فيما بين الدائن وناقص الأهلية نفسه دون تدخل من وليه أو وصيه، فإن كان مبرمة بين الدائن والولي أو الوصي وفقاً للإجراءات التي يتطلبها قانون الولاية على المال، فإن الكفالة لا ترد في هذه الحالة على نقص الأهلية، وإنما على تنفيذ إلتزام ناقص الأهلية، وبالتالي فإنها تتبع هذا الإلتزام من حيث الصحة والبطلان بحيث لو كان التزام ناقص الأهلية باطلاً أو قابلاً للإبطال، جاز للكفيل التمسك بذلك وإن كان الكفيل متضامناً، إمتنع عليه الدفع بالتجريد، أما إن لم يكن متضامناً، جاز له الدفع بالتجريد إذ لم تتعلق الكفالة في هذه الحالة بنقض أهلية الدين طالما تم التعاقد مع وليه أو وصية.

كفالة إلتزام ناقص الأهلية :

أوضحنا بالبند السابق، أن الكفالة إذا وردت على نقص الأهلية، كان الكفيل ضامناً وملتزماً بتنفيذ إلتزام المدين دون إعتداد بأوجه الدفاع أو الدفوع التي تمسك بها المدين.

أما إن لم ترد الكفالة على نقص أهلية المدين، وإنما ضماناً لتنفيذ إلتزامه ، جاز للكفيل التمسك بكافة الدفوع التي كان يجوز للمدين أن يتمسك بها، ومنها نقص الأهلية، طالما لم يكن الكفيل عالماً بنقص الأهلية عند إبرام الكفالة، إذ جرى نص المادة 782 من القانون المدني بأن يبرأ الكفيل بمجرد براءة المدين وله الكفيل أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين، على أنه إذا كان الوجه الذي يحتج به المدين هو نقص أهليته وكان الكفيل عالما بذلك وقت التعاقد، فليس له أن يحتج بهذا الوجه.

مما مؤداه، أن الكفيل طالما كان عالما بنقص أهلية المدين وكفل إلتزامه كناقص أهلية فلا يساغ له إبطال العقد الذي ضمن تنفيذه رغم علمه بتوافر سبب إيطاله ، أما أسباب البطلان الأخرى، فيجوز له التمسك بها حتى لو كان يعلمها كالتدليس على المدين إذ انحصر الإستثناء في العلم بنقص الأهلية .

ويتحقق علم الكفيل حقيقة أو حكماً، ويرد العلم الحقيقي على نقص الأهلية الذي يرجع إلى عدم بلوغ سن الرشد، أما العلم الحكمي، فيرد على نقص الأهلية الذي يرجع الى السفه أو الغفلة، إذ أقام القانون قرينة قاطعة على تحقق هذا العلم بمجرد تسجيل قرار الحجر على السفيه أو ذي الغفلة ونص على إرتداد العلم الى تاريخ تسجيل طلب الحجر، ولذلك يكفي أن يكون عقد الكفالة قد أبرم بعد تسجيل طلب الحجر ليتوافر بذلك العلم الحكمي للكفيل وفقاً للقرينة القانونية القاطعة التي لا يجوز إثبات ما يخالفها.

ويقع عبء اثبات علم الكفيل ينقص أهلية المدين على الدائن، ويكون له ذلك بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً، إذ يتعلق الأثبات بواقعة مادية، ويكفي في إثبات تسجيل طلب او قرار الحجر، تقديم صورة رسمية منه أو شهادة رسمية تتضمن ذلك.

والعبرة بسقوط حق الكفيل في الدفع بإبطال العقد لنقص أهلية المدين، هو بوقت إبرام عقد الكفالة، فإن توافر هذا العلم وقت التوقيع على هذا العقد، سقط حق الكفيل في إبطال العقد، أما إن لم يكن الكفيل عالماً بنقص أهلية المدين وقت إبرامه عقد الكفالة، فيكون له الحق في التمسك بالدفع بإبطال العقد، سواء علم بهذا السبب بعد إبرام الكفالة أو ظل غير عالم به، يستوى في ذلك العلم الحقيقي أو الحكمي.

ونقص الأهلية للسفة أو الغفلة، حالة قانونية، لا تتحقق إلا بصدور قرار بالحجر، أما قبل صدوره، فلا يتحقق نقص الأهلية بالمعنى الذي عنه المادتان 777 ، 782 من القانون المدني، لكن يجوز للكفيل التمسك بإبطال العقد للغبن عملاً بالمادة 129 من القانون المدني على نحو ما أوضحناه فيما تقدم، إذ يتوافر بذلك إستغلال المدين السفينة أو ذي الغفلة قبل صدور قرار بالحجر عليه، وبالتالي لا يعتبر ناقص الأهلية في هذا الوقت، وإنما مدينة عادية توافر له وجه لإبطال عقده، وينتقل هذا الحق الى ضامنه، سواء كان عالماً وقت إبرام الكفالة بحالة الدين أو غير عالم بها، لأن القيد الوارد على حق الكفيل في التمسك بالأبطال، ينحصر في الوجه المتعلق بنقص أهلية المدين عندما يكون عالماً بتلك الحالة، ولا يعتبر الشخص سفيهاً أو ذا غفلة إلا إذا صدر قرار من المحكمة المختصة بالحجر عليه، أما قبل ذلك فلا يكون ناقص الأهلية حتى لو كانت حالته شائعة يعلمها الكفيل وغيره .

وإذا كان يمتنع على الكفيل أن يتمسك بإبطال العقد لنقص أهلية المدين إذا كان عالما بذلك وقت إبرام الكفالة، فإن هذا القيد قاصر عليه، فلا يمتد إلى المدين، وبالتالي يجوز للمدين أن يتمسك بإبطال العقد لنقص أهليته، وفي هذه الحالة يزول العقد بأثر رجعي إن لم يكن من عقود المدة - وتتبعه الكفالة بعد أن فقدت محلها ببطلان العقد الذي تضمن الإلتزام المكفول.

أما إذا أجاز المدين العقد، على نحو ما أوضحناه بالبند السابق ، أو سقط حقه في إبطاله بالتقادم، إنقلب العقد صحيحة بالنسبة له وبالنسبة للكفيل مما يحول دونهما والتمسك ببطلانه ، ولا يساغ القول في هذه الحالة بأن المدين قد سوا مركز الكفيل بإجازته العقد أو عدم تمسكه ببطلانه قبل سقوط حقه في ذلك بالتقادم، ذلك لأن الكفيل قد أبرم عقد الكفالة ضماناً لتنفيذ التزام الدين، وهو ما اتجهت إليه إرادته وارادة الدائن، وبالتالي فليس في الإبقاء على هذا الإلتزام إضرار به أو تسوي لمركزه إذا ما أجاز المدين العقد أو أسقط حقه في التمسك بطلان العقد بالتقادم.

لكن إذا تمسك الكفيل بإبطال العقد قبل إجازه المدين له، وقبل اكتمال مدة تقادم الحق في إبطاله، ثبت للكفيل هذا الحق، فلا تنفذ الإجازة في حقه، وينقطع بذلك التقادم، وإذا كان إبطال العقد موضوعاً يقبل التجزئة، إذ قد يكون العقد باطلاً بالنسبة للبعض وصحيحة بالنسبة لآخرين، فإنه يتعين في هذه الحالة القضاء بإبطال العقد بالنسبة للكفيل وحده، دون أن يقضي بشيء على المدين إلا إذا كان مختصماً في الدعوى وعلى هدى الطلبيات التي وجهها الدائن إليه. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر، الصفحة :672)

ونفرق في حكم كفالة ناقص الأهلية بين فروض ثلاثة:

الفرض الأول :

أن يكون الكفيل قد كفل ناقص الأهلية وهو غير عالم بنقص أهليته وفي هذا الفرض يكون الكفيل كفيلاً لا مديناً أصلياً.

وتسري عليه أحكام الكفالة ومن هذه الأحكام أن للكفيل أن يتمسك بالدفوع التي يتمسك بها المدين الأصلي وعلى ذلك يستطيع أن يتمسك الكفيل بقابلية الدين للإبطال وأن يبطل الكفالة تبعاً لذلك ويكون له التمسك بهذا الدفع، سواء تمسك المدين الأصلى ناقص الأهلية بقابلية دينه للإبطال فأبطله، أو لم يتمسك بهذا الدفع وأجاز العقد الأصلي القابل للإبطال فلا يجوز للمدين الأصلي أن يسوي بعمله أي بإجازته للعقد مركز الكفيل .

الفرض الثاني

أن يكون الكفيل قد كفل ناقص الأهلية وهو عالم بنقص أهليته في هذا الفرض يكون إلتزام المدين قابلاً للإبطال، ويكون التزام الكفيل قابلاً للإبطال بطريق التبعية فإذا تمسك المدين ببطلان إلتزامه وحكم له بالبطلان، فإنه يعتبر كأن لم يكن، وبالتالي يبطل إلتزام الكفيل ويعتبر كأن لم يكن ولكن إذا لم يتمسك المدين ببطلان التزامه، فإن الإلتزام يظل قائماً منتجاً لآثاره، وتظل الكفالة قائمة منتجة لآثارها وبصفة خاصة لا يجوز للكفيل أن يتمسك ببطلان التزامه.

الفرض الثالث :

أن يكون الكفيل قد كفل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته.

وهذا الفرض هو الذي عرضت له المادة، وهو يقتضي :

أولاً : أن يكون الكفيل عالماً بنقص أهلية المدين .

وثانياً : أن تكون الكفالة بسبب نقص أهلية المدين، أي أن الكفيل ضمن للدائن الوفاء بالدين حتى ولو تمسك المدين بنقص أهليته وأبطل إلتزامه.

ففي هذه الحالة فإن الكفيل لا يحرم من التمسك ببطلان إلتزامه فحسب، بل يلزم بالوفاء بالدين إذا تمسك المدين بنقص أهليته وحصل على حكم بإبطال إلتزامه.

فالكفيل هنا يعتبر مديناً أصلياً، وهو مدين بالإلتزام الأصلي تحت شرط واقف هو ألا ينفذ المدين الأصلي هذا الإلتزام.

ويلاحظ أن إلتزام الكفيل في هذه الحالة ليس التزاماً تبعياً يستند إلى التزام أصلى بل إن الكفيل يلتزم بصفة أصلية لا بإعتباره كفيلاً ذلك أن من كفل قاصراً في عقد وهو عالم بقصره كان ضامناً له في أداء التزامه إذا لم يتمسك القاصر ببطلان العقد وكان مسئولاً بصفة أصلية عن أداء الإلتزام إذا تمسك القاصر بالبطلان، كل هذا ما لم يقم دليل على ما يخالفه هذا وقد أورد التقنين البولوني في المادة 626 نصا يقرب من هذا المعنى إذ يقضي بأن من كفل التزاماً باطلاً بسبب نقص أهلية المدين، يكون ملزماً بتنفيذه كمدين أصلي إذا كان وقت الكفالة يعلم أو كان من الواجب عليه أن يعلم نقص أهلية المدين".

ويلاحظ أن نقص الأهلية هنا يشمل القصر الطبيعي وما يلحق به من سفه أو غفلة بعد تقرير الحجر (م 115 مدنی) أما عدم التمييز أو الجنون أو العته فهو يجعل الإلتزام باطلاً بطلاناً مطلقاً.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 453)

نصت المادة 777 مدنی على أن من كفل إلتزام ناقص الأهلية وكانت الكفالة بسبب نقص الأهلية ، كان ملتزماً بتنفيذ الإلتزام إذا لم ينفذه المدين المكفول .

وظاهر أن هذا النص يواجه مباشرة حالة الكفالة الحاصلة بسبب نقص الأهلية ، أي الكفالة التي قصد بها الكفيل أن يدرأ عن الدائن خطر تمسك المدين بنقص أهليته ، فوق ما يتعهد به للدائن من ضمان الوفاء بالإلتزام إذا لم يف به المدين ، فيخرج من هذا النص حالة الكفيل الذي كان يجهل نقص أهلية المدين وحالة الكفيل الذي كان يعلم ذلك دون أن يقصد بكفالته تغطية هذا النقص المبطل للإلتزام الأصلي .

وقد قصد المشرع أن يترك هاتين الحالتين الأخيرتين لحكم القواعد العامة المتعلقة بالعقود وهي تقضي بما يأتي :

(1) أنه إذا تمسك ناقص الأهلية ببطلان إلتزامه وحكم له بذلك إنعدم الإلتزام الأصلي بأثر رجعي واعتبرت الكفالة غير ذات موضوع، تتبطل هي أيضاً تبعاً لبطلان الإلتزام الأصلي ، ولا فرق في ذلك بين ما إذا كان الكفيل يعلم بنقص أهلية المدين أو لا يعلم بذلك ما دامت الكفالة ليست حاصلة بسبب نقص أهلية المدين .

(2) أنه إذا لم يتمسك ناقص الأهلية ببطلان الإلتزام وما دام هو لم يجز الأمر ولم يتقادم حقه في ابطاله يجوز للكفيل الذي كان يجهل نقص أهلية المدين أن يبطل كفالته بناءً على وقوعه في غلط جوهري في محل التزامه بإعتبار أنه قصد أن يكفل إلتزاماً صحيحاً يخوله الوفاء به الرجوع على الدين ، في حين أن الإلتزام المكفول إلتزام قابل للإبطال قد يتمسك المدين ببطلانه فلا يكون الكفيل رجوع عليه . أما اذا كان الكفيل يعلم نقص أهلية المدين فلا يكون قد وقع في غلط وبالتالي لا يجوز له أن يبطل كفالته استناداً إلى وقوع عیب، في رضاه ، فيبقى ملتزماً بصفته كفيلاً الى أن يبطل الإلتزام الأصلي أو ينقضي فتبطل الكفالة أو تنقضي تبعاً له .

ويكون كل هذا مجرد تطبيق للقواعد العامة على عقد الكفالة في هذه الحالة ، ولكنا سنرى أن الكفيل بمقتضى حكم خاص بالكفالة منصوص عليه في المادة 783 فقرة أولى أن يتمسك بإسمه خاصة بأوجه الدفع التي يجوز للمدين أن يحتج بها ، فيجوز له بناءً على ذلك أن يدفع في هذه الحالة بنقص أهلية المدين مع علمه بهذا النقص وقت الكفالة ما دامت كفالته لم تتم لتغطية هذا النقص وفقاً للمادة 777 ( أنظر ما سيجيء في نبذة 137 ونبذة 59).

أما الحالة التي واجهتها المادة 777 ، فلا يكفي فيها أن يكون الكفيل قد علم بنقص أهلية المجين ، بل لا بد فيها أن تكون الكفالة حاملة بموجب نقص الأهلية أي أن يكون كل من الكفيل والدائن - عالماً بنقص أهلية المدين وأن يكون الغرض من الكفالة ليس مجرد ضمان الوفاء بالإلتزام المكفول إذا لم يف به المدين ، بل أيضاً تغطية نقص أهلية المدين بحيث يبقى الكفيل ملزماً ولو تمسك المدين بنقص أهليته .

وحكم هذه الحالة كما نصت عليه المادة وهو أن الكفيل بسكون ملتزماً بتنفيذ الإلتزام إذا لم ينفذه المدين المكفول وهذا الحكم لا يضيف في ظاهره شيئاً إلى حكم الكفالة في الظروف العادية ، فكان يغنى عنه أن يقول المشرع أن الكفالة في هذه الحالة تكون صحيحة ، ولكن الواقع من الأمر أن المشرع إستعمل تجارة 777 ليتحاشى ما في القول بصحة الكفالة في هذه الحالة - مع بطلان الإلتزام الأصلي - من شذوذ ويبين من الأعمال التحضيرية أن أحل نص المادة 777 الذي قدم إلى البرلمان والذي أقره مجلس النواب كان يقول أن الكفيل يكون في هذه الحالة ملزماً بتنفيذ الإلتزام کمدين أصلي ، وأن مجلس الشيوخ رأى أن هذا الحكم لا يحتاج إليه إلا متى تقرر بطلان إلتزام ناقص الأهلية أما قبل ذلك فمن الكفيل يكون ضامناً فقط ويبقى كذلك ما دام الدين لم تمسك ببطلان إلتزامه ، فلا يصدق عليه في هذه الحالة اعتباره ملتزماً كمين أصلي ولذلك استبدل مجلس الشيوخ عبارة المادة 777 بالعبارة التي كان مجلس النواب قد أقرها حتى تتسع للحالتين ، حالة التزام الكفيل كمدين أصلى وخالى إلتزامه فقط ككفيل .

وبناءً على ذلك يمكن القول أنه إذا كانت الكفالة حاصلة بسبب نقص أهلية المدين ، فإنها تقع صحيحة ويلتزم بها الكفيل إلتزاماً تابعاً ولا يجوز له أن يبطلها و كل هذا بشرط أن لا يتمسك المدين بنقص أهليته وأن لا يتقرر بطلان الإلتزام المكفول أما اذا أبطل هذا الإلتزام بطلت الكفالة تبعاً له بإعتبارها التزاماً تابعاً ، ولكن الكفيل يصير ملتزماً کمدین اصلی بالدين الذي تقرر بطلانه في ذمة المدين ناقص الأهلية، أي أن الكفالة الحاصلة بسبب نقص أهلية المدين تبدأ كفالة حقيقية منشئة لإلتزام تابع وتنتهي بأن تكون إلتزاماً أصلياً إذا تقرر بطلان إلتزام ناقص الأهلية .

رأينا أن التقنين الملغي نقل حكم المادة 605/496 عن القانون الفرنسي بعد صياغته صياغة أدني الى تحقيق قصد المشرع الفرنسي ، وأن نصها اقتصر على بيان حكم الكفالة الحاصلة بسبب نقص الأهلية ولم يعرض لحكم الكفالة الحاصلة بسبب عيب في رضا المدين ، وكان يمكن بإعتبار الحكم المنصوص عليه في المادة 605/469 تطبيقاً للقواعد العامة أن يقاس عليه حكم الكفالة الحاصلة بسبب وجود عيب في رضا المدين الأصلي، غير أن أحداً لم يذهب هذا المذهب قط لأن الشراح اعتبروا أن المشرع المصري - إذ نقل هذا الحكم عن القانون الفرنسي بعد إدخال تعديلات عليه أريد بها تفادي النقد الذي وجه إلى نص القانون الفرنسي يعتبر أنه أخذ بحكم القانون الفرنسي في كل ما لم يعدله ، بما في ذلك التفرقة بين الكفالة الحاصلة بسبب نقص الأهلية والكفالة الحاصلة بسبب وجود عيب في رضا المدين ، أنه لو قصد العدول عن هذه التفرقة المنتقدة لنص على ذلك صراحة .

وكذلك فعل التقنين الحالي في المادة 777 منه ، اذ أورد نصها مقصوراً على الكفالة الحاصلة بسبب نقص أهلية المدين ، ولا يوجد ما يدل على أن المشرع قد أراد العدول عن حكم التقنين الملغي ، فيخلص من ذلك أن كفالة الإلتزام القابل للإبطال لعيب في رضا المدين تتبع ذلك الإلتزام وتدور معه وجوداً وعدماً ، أو صحة وبطلاناً فإذا تمسك المدين ببطلان إلتزامه لعيب في الرضا بطل إلتزام الكفيل تبعاً لذلك ، سواء كان الكفيل قد علم بسبب البطلان وقت الكفالة أو لم يعلم بل أنه إذا لم يتمسك المدين بالبطلان جاز للكفيل أن يتمسك به لأن له كما سيجيء أن يتعامل بكافة الدفوع التي يجوز للعين إلا ما استثني (انظر نبذة 58 ). (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 59)