مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 178
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- تمر إجراءات الحصول على حق الاختصاص على المراحل الآتية :
يقدم الدائن عريضة لرئيس محكمة العقار مصحوبة بصورة الحكم أو الشهادة من قلم الكتاب يدون فيها منطوق الحكم ويمكن الحصول على هذه الشهادة في نفس اليوم الذي صدر فيه الحكم وتشمل العريضة البيانات التي تدون عادة في قائمة الرهن الرسمي المقدمة للقيد ويلاحظ أنه اشترط أن يقدم الدائن أوراقاً تثبت قيمة العقارات و أنها مملوكة لليدين حتى يتبين للقاضي قيمة العقارات وملكيتها قبل أن يثقلها بحق الاختصاص .
2 - ویدون رئيس المحكمة الأمر بالاختصاص بعد أن يراعي مقدار الدين وقيمة العقار ويجوز أن يقصر الأمر على جزء من العقار فإن رفض رئيس المحكمة الأمر بالاختصاص ( أو قبل فتظلم المدين إليه فرفض ) جاز للدائن أن يتظلم من أمر الرفض إلى المحكمة الابتدائية في خلال ثمان وأربعين ساعة من يوم صدور الأمر بالرفض ويكون التظلم بإجراءات مختصرة ( علم خبر يكلف المدين بالحضور بعد ثلاثة أيام ).
3- وعند صدور الأمر بالاختصاص يجب على قلم كتاب المحكمة إعلانه للمدين في موطنه المبين بالعريضة في نفس اليوم الذي صدر فيه وهذا تجديد أريد به إخطار المدين بما تم حتى يتظلم إن كان هناك وجه للتظلم ويؤشر بالأمر على صورة الحكم وعلى كل شهادة به أو صورة أخرى وهذا أيضاً تحديد أريد به منع الحصول على اختصاصات متعددة من محاكم مختلفة وقد سبقت الإشارة إلى ذلك وللمدين أن يتظلم للقاضي الذي أصدر أمر الاختصاص أو للمحكمة الابتدائية في ثلاثة أيام من وقت إعلانه بالأمر ويكون التظلم في الحالتين بعلم خبر فإن انقضى الميعاد دون أن يتظلم فلا يستطيع بعد ذلك التظلم إلا بدعوى مستقلة وفقاً للأوضاع المعتادة ولما كان الأمر بالاختصاص يقيد في نفس اليوم الذي يصدر فيه كما سيأتي وجب إذا صدر أمر بإلغائه عقب تظلم المدين أن يؤشر على هامش القيد بذلك .
1- المقصود من إعلان المدين بأمر الإختصاص فى نفس اليوم الذى صدر فيه هو - على ما جاء بمجموعة الأعمال التحضرية - إخطار المدين بما تم حتى يتظلم منه وفقاً لنص المادة 1092 من القانون المدنى إن كان هناك وجه للتظلم إذ أن المدين لم يكن حاضراً وقت صدور الأمر بالاختصاص .
(الطعن رقم 935 لسنة 44 جلسة 1980/06/10 س 31 ع 2 ص 1707 ق 318)
2- لئن كان القاضي الآمر "رئيس المحكمة" وهو بصدد نظر التظلم فى أمر الحجز، لا يستطيع أن يمس موضوع الحق إلا أن ذلك لا ينبغي أن يحجبه عن استظهار مبلغ الجد فى المنازعة المعروضة لا ليفصل فى الموضوع بل ليفصل فيما يبدو له أنه وجه الصواب فى الإجراء المطلوب دون أن يبني حكمه على مجرد الشبهة فإذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتأييد أمر الحجز على مجرد وجود شبهة التقليد بين كتاب الطاعن وكتاب المطعون عليه فإنه يكون قاصر البيان.
(الطعن رقم 144 لسنة 27 جلسة 1962/12/06 س 13 ع 2 ص 1092 ق 172)
اذا صدر القرار بتقرير الاختصاص، كان للمدين التظلم للآمر أو مباشرة للمحكمة الابتدائية مستنداً لانتفاء شروط تقرير الاختصاص كما إذا كان الحكم غير نهائي أو غير واجب النفاذ لو كان مشمولاً بالنفاذ وألغي النفاذ عند الطعن في الحكم وقبل الفصل في موضوع الطعن أو أن الحكم ذاته قد الغي أو أن الدين تم الوفاء به أو انقضى بالتقادم أو أن العقارات الوارد عليها الاختصاص لا تتناسب مع الدين وغير ذلك من الأسباب التي تنال من الاختصاص ويكون التظلم بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى أي بصحيفة تودع قلم الكتاب عملاً بالمادتين 197 ، 199 مرافعات ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً راجع المواد 194 - 200 مرافعات وليس للتظلم وقت محدد ويترتب على قبوله من المدين إلغاء الاختصاص ومحو القيد.
وقد أوجبت المادة 1091 على قلم الكتاب إعلان الدين بالأمر الصادر بالاختصاص حتى يتدبر أمره في قبول الاختصاص أو التظلم منه.
متى صدر الأمر بالاختصاص قام قلم الكتاب بإعلانه للمدين في نفس يوم صدوره وحينئذ يجوز للمدين أن يتظلم منه أمام القاضي الأمر أو أن يرفع تظلمه إلى المحكمة الابتدائية بالطريق العتاد مستنداً إلى انتفاء شروط تقرير الاختصاص ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً وليس له ميعاد محدد ويترتب على قبوله من المدين إلغاء الاختصاص ومحو قيده .
شهر الحكم الصادر بإلغاء الاختصاص :
متى صدر الحكم بإلغاء الاختصاص وأصبح نهائياً عملاً بالمادة 45 من قانون الشهر العقاري أعتبر الاختصاص كأن لم يكن وتعين محو قيده سواء نص الحكم على المحو أو لم ينص باعتبار المحو أثراً من آثار إلغاء الاختصاص ويترتب حتماً بمجرد شهر حكم الإلغاء بطريق التأشير الهامشي في هامش قيد الاختصاص .
إجراءات شهر الحكم الصادر بإلغاء الاختصاص :
لما كان حكم الإلغاء يشهر بطريق التأشير الهامشي وذلك بالتأشير بمنطوقه في هامش قيد حق الاختصاص والمتعلقة بحق الاختصاص الذي سبق مروراً بكافة مراحل الشهر وبحثت ملكية العقار وضبطه بمعرفة المأمورية ثم بمعرفة المكتب وقت قيد الاختصاص فإن اجراءات شهر هذا الحكم تقتصر على تقديم طلب بشهره الى مكتب الشهر مباشرة دون مروره بالمأمورية ويتضمن الطلب البيانات الخاصة بطلب الشهر على نحو ما أوضحناه بمرحلة الطلبات ويرفق بالطلب حافظة منطوية على صورة رسمية من الحكم محررة على الورق الأزرق المدموغ وشهادة بنهائية الحكم من المحكمة التي أصدرته وبعد سداد رسوم الشهر يقوم المكتب بشهر الحكم بطريق التأشير الهامشي بتدوين منطوقة في هامش قيد حق الاختصاص وبهذا الشهر يمحي هذا القيد ويعتبر كأن لم يكن ولو لم ينص الحكم على المحو ذلك لأن المحو يتم قانوناً بالتأشير بألغاء الحق الذي تم شهره .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر،الصفحة/ 582)
ونصت المادة 1902 مدني على ما يأتي :
"1- يجوز للمدين أن يتظلم من الأمر الصادر بالاختصاص أمام الآمر كما يجوز له أن يرفع هذا التظلم أمام المحكمة الابتدائية" .
"2- ويجب أن يؤشر على هامش القيد بكل أمر أو حكم قضى بإلغاء الأمر الصادر بالاختصاص" .
جواز تظلم المدين من الأمر بالاختصاص : وإذا صدر أمر الاختصاص من رئيس المحكمة جاز للمدين الذي لم تسمع أقواله والذي أعلن بصدور الأمر بالاختصاص في يوم صدوره أن يتظلم من هذا الأمر .
وتقول المادة 1092/1 مدني ما يأتي :
"يجوز للمدين أن يتظلم من الأمر الصادر بالاختصاص أمام الآمر كما يجوز له أن يرفع هذا التظلم أمام المحكمة الابتدائية" .
والتظلم لا يكون إلا مرة واحدة إما إلى الآمر أو إلى المحكمة الابتدائية .
التظلم إلى الآمر : فإذا تظلم إلى الآمر أي إلى رئيس المحكمة الذي أصدر أمراً بالاختصاص نظر الرئيس في هذا الأمر .
فإما أن يثبت عليه ولا يرى داعياً لإلغائه فيقضي في هذه الحالة بالتأييد أو بعد سماع المدين المتظلم يرى أن هناك ما يستوجب العدول عن أمر الاختصاص فيقضي بالإلغاء وعند ذلك يبطل الأمر بالاختصاص الذي صدر من قبل .
جواز استئناف قضاء الآمر : وهذا القضاء بالتأييد أو بالإلغاء يعتبر حكماً صادراً من محكمة ابتدائية .
فيجوز لكل من المدين في حالة التأييد والدائن في حالة الإلغاء أن يستأنف هذا الحكم أمام محكمة الاستئناف المختصة .
التظلم إلى المحكمة الابتدائية : وقد يرفع المدين تظلمه لا إلى الآمر بل إلى المحكمة الابتدائية التي يتبعها الآمر .
وتقضي المحكمة الابتدائية كما كان يقضي الآمر إما بالتأييد واستبقاء الأمر بالاختصاص أو بإلغاء الأمر بالاختصاص .
جواز استئناف حكم المحكمة الابتدائية : وفي الحالتين يجوز استئناف الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية أمام محكمة الاستئناف المختصة .
يستأنف المدين إذا صدر الحكم بتأييد الأمر بالاختصاص طالباً الإلغاء ويستأنف الدائن إذا صدر الحكم بإلغاء الأمر بالاختصاص إلغاء هذا الحكم .
التأشير على هامش القيد بإلغاء الأمر الصادر بالاختصاص : وإذا قيد الدائن الأمر الصادر بالاختصاص ثم صدر أمر أو حكم بإلغاء الأمر الصادر بالاختصاص وجب التأشير على هامش القيد بهذا الأمر أو الحكم ويكون ذلك بمثابة إلغاء للقيد وإلغاء للأمر الصادر بالاختصاص .
وتقول الفقرة الثانية من المادة 1092 مدني في هذا المعنى ما يأتي : "ويجب أن يؤشر على هامش القيد بكل أمر أو حكم قضى بإلغاء الأمر الصادر بالاختصاص .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر ، الصفحة/ 820)
للمدين الصادر ضده الأمر بالاختصاص أن يتظلم منه.
وهو يتظلم منه استناداً لعدم توافر شروط الاختصاص كما لو كان الحكم الصادر بموجبه الأمر غير نهائي وغير مشمول بالنفاذ أو كان الدين قد تم الوفاء به أو انقضى بالتقادم أو أن العقارات الوارد عليها الاختصاص لا تتناسب مع الدين ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً (م197 مرافعات).
وليس هناك ميعاد للتظلم ويعتبر هذا استثناء من نظام التظلم من الأوامر على عرائض إذ حددت المادة 197 / 1 مرافعات التظلم مدة عشرة أيام من تاريخ صدور الأمر بالرفض أو من تاريخ البدء في تنفيذ الأمر أو إعلانه بحسب الأحوال .
سلطة القاضي الأمر أو المحكمة في التظلم:
ليس للقاضي الأمر أو المحكمة التي تنظر التظلم أن تمس موضوع الحق وإنما هي تفصل في التظلم في حدود ما كان القاضي الأمر من ولاية عند إصدار الأمر وإن كان هذا لا يمنعها من استظهار مبلغ الجد في المنازعة المعروضة.
ويحكم القاضي أو المحكمة إما بتأييد الأمر أو بتعديله أو بإلغائه (م 199 مرافعات).
وهذا الحكم يكون قابلاً للطعن فيه أمام محكمة الاستئناف (م 199 / 2 مرافعات).
التأشير بإلغاء الأمر الصادر بالاختصاص
أوجبت الفقرة الثانية من المادة أن يؤشر على هامش قيد حق الاختصاص بمكتب الشهر العقارى بكل أمر أو حكم يقضي بإلغاء الأمر الصادر بالاختصاص.
ولما كان الأمر بالاختصاص يقيد في نفس اليوم الذي يصدر فيه كما سنرى وجب إذا صدر أمر بإلغائه عقب تظلم المدين أن يؤشر على هامش القيد بذلك .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر، الصفحة/ 560)