مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة :197
مذكرة المشروع التمهيدي:
يشترك الرهن الحيازي مع الرهن الرسمي أيضاً في أن الراهن يجب أن يكون مالكاً للشيء المرهون وأهلاً للتصرف فيه وأنه قد يكون المدين أو غير المدين وفي حكم رهن ملك الغير والأموال المستقبلة وفي أن محل الرهن يجب أن يكون مما يمكن التعامل فيه وبيعه في المزاد و في أن الرهن يشمل الملحقات والثمار وفي الدين المضمون وعدم تجزئة الرهن وقيام علاقة التبعية بين الدين و الشيء المرهون .
أما رهن المشاع رهن حيازة فيخضع للقواعد العامة إذ لم يرد فيه نص خاص فيجوز رهن الحصة المشاعة رهن حيازة كما يجوز أن يرهن الشريك في الشيوع نصيباً مفرزة والعبرة بنتيجة القسمة ( ويحسن تنظيم رهن المشاع بنص خاص ينقل عن التقنين الألماني وتنص المادة 1258 من هذا التقنين على أنه إذا وقع الرهن الحيازي على حصة شائعة كان للدائن المرتهن أن يستعمل في إدارة العين وطريقة استغلالها ما للراهن من حقوق ترتبت على حالة الشيوع ولا يجوز قبل ثبوت حق المرتهن في بيع المرهون طلب القسمة إلا باتفاق بين الراهن والمرتهن أما بعد ثبوت الحق في البيع فيجوز للمرتهن أن يطلب القسمة ولو بغير رضاء الراهن وإذا تمت القسمة فإن الرهن ينتقل من الحصة الشائعة إلى المال المفرز الذي وقع في نصيب الراهن ويبقى دائماً للمرتهن حقه في بيع الحصة الشائعة التي ارتهنها ) .
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 1534 فاستبدلت اللجنة أرقام المواد المحال عليها إلى « 1128» ثم إلى « 1135 - 1137» وأصبح رقمها في المشروع النهائي 1202.
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة تحت رقم 1123 ، بعد استبدال رقم 1114 برقم 1128 ، والأرقام من « 1121» إلى « 1123» بالأرقام 1135 - 1137.
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني :
وافقت اللجنة على المادة بعد استبدال رقم « 1033» برقم 1114 وعبارة من 1040 إلى 1042 بعبارة « من 1121 إلى 1143 » وأصبح رقها 1098.
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة .
1- عرف الشارع الرهن الحيازى وحدد محله فى المادتين 1096، 1097 من القانون المدنى وأورد فى المادة 1098 منه النص على أن " تسرى على الرهن الحيازى أحكام المادة 1033 وأحكام المواد من 1040 إلى 1042 المتعلقة بالرهن الرسمى " ونص فى المادة 1033 سالفة الذكر على أنه " إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقى بورقة رسمية، وإذا لم يصدر هذا الإقرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذى يصبح فيه العقار مملوكا الرهن " مما مفاده أن رهن العقار المملوك للغير يكون غير نافذ فى حق المالك الحقيقى إلا أن يجيزه بورقة رسمية الورقة وفق المادة العاشرة من قانون الإثبات أن يكون محررها موظفا عموميا أو مكلفاً بخدمة عامة مختصا بمقتضى وظيفته بتحريرها .
(الطعن رقم 2726 لسنة 60 جلسة 1994/10/30 س 45 ع 2 ص 1292 ق 244)
2- خلو أوراق الطعن مما يفيد إجازة المطعون عليها - بورقة رسمية - رهن الغير لعقار النزاع المملوك لها إلى مؤجرة الطاعن وذلك حتى تم استهلاك دين الرهن قبل رفع الدعوى فتضحى يد الدائن المرتهن ومن تلقى الحق عنه غير مستنده إلى تصرف نافذ فى حقها وبمثابة غصب يكون لها طلب طردهما من ملكها .
(الطعن رقم 2726 لسنة 60 جلسة 1994/10/30 س 45 ع 2 ص 1292 ق 244)
3- إذ كان الواضح من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول أقام دعواه للحكم بصحة عقد الرهن الحيازى الصادر له من الطاعنين عن المنزل المبين بصحيفة الدعوى والذى أشترى الطاعنان أرضه من المطعون ضده الثانى بعقد غير مسجل وأقاما عليها مبانى المنزل ، وإذ كانت المادة 1033 من القانون المدنى والتى أحالت إليها المادة 1098 تنص على أنه " إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقى بورقة رسمية وإذا لم يصدر هذا الإقرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذى يصبح فيه هذ العقار مملوكا للراهن ". وكان هذا النص لا يمنع رهن ملك الغير أورهن المشترى بعقد عرفى لما اشتراه قبل أن يشهر عقد شرائه ، ولكن هذا الرهن يكون قابلا للابطال لمصلحة الدائن المرتهن لا لمصلحة الراهن ويجوز لهذا الدائن إجازة الرهن فيصبح الرهن ويلحق بالعقار المرهون من وقت تملك الراهن له ، إذ كان ذلك ، فإن عدم شهر الطاعنين لعقد شراء أرض المنزل المرهون لا يحول دون الحكم للدائن (المطعون عليه الأول ) بصحة عقد الرهن الحيازى الصادر له .
(الطعن رقم 68 لسنة 44 جلسة 1979/05/10 س 30 ع 2 ص 312 ق 241)
4- مفاد ما تنص عليه المادة 1040 من القانون المدنى من أن كل جزء من العقار أوالعقارات المرهونة ضامن لكل الدين ، وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أوالعقارات المرهونة كلها ما لم ينص القانون أويقضى الإتفاق بغير ذلك ، أن الرهن الرسمى على العقار حق غير قابل للتجزئة ، سواء بالنسبة إلى العقار المرهون أوبالنسبة إلى الدين المضمون ، فإذا إنقضى جزء من هذا الدين بقى العقار المرهون ضامناً لما بقى من الدين ، فلا يخلص منه ما يقابل ما إنقضى من الدين . لما كان ذلك ، فإنه يكون للبنك الدائن المرتهن أن ينفذ على العقار المرهون بكل الدين أو بما بقى منه ، على أن يكون التنفيذ فى مواجهة المورث وشريكه فى الدين المضمون اللذين إشتريا العقار المرهون بإعتبارهما مسئولين مسئولية شخصية عن الدين ، لا بإعتبارهما حائزين للعقار ، لأنهما حلا محل البائع فى سداد الدين ويشترط فى الحائز طبقاً لنص المادة 2/1060 من القانون المدنى ، أن يكون غير مسئول شخصياً عن الدين ، ولا يحول دون ذلك أن يكون للتركة عند التنفيذ على العقار بكل الدين حق الرجوع على المدين الآخر بمقدار حصته فيه ، لأن المعول عليه فى تحديد وعاء الضريبة على التركات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إنشغال ذمة المتوفى بالدين قبل الدائن ، وليس بحصته فيه ، قبل باقى المدينين . وإذ إنتهى الحكم إلى أن دين بنك الأراضى ، غير قابل للإنقسام فى علاقة الدائن بالمورث وشريكه فى الدين المضمون ، ورتب على ذلك وجوب خصم الدين كله من أصول التركة ، فإنه لا يكون قد خالف القانون .
(الطعن رقم 75 لسنة 36 جلسة 1973/07/11 س 24 ع 2 ص 1000 ق 173)
5- متى كان الثابت من مدونات الحكم أن الرهن الحيازى موضوع الدعوى رهن تجارى ، وأن الراهن تاجر قدم الموتورات للبنك للطاعن ضماناً لدينه . وكانت حيازة الراهن للموتورات قرينة قانونية على ملكيته لها ، وكان رهنها حيازياً لا يتطلب وثيقة رهن خاصة تشتمل على أرقامها وأوصافها لما هو مقرر من جواز إثبات هذا الرهن سواء بالنسبة للمتعاقدين أو للغير بكافة طرق الإثبات المقبولة فى المواد التجارية ، عملاً بالمادة 76 من قانون التجارة بعد تعديلها بالقانون رقم 655 لسنة 1954 إذ كان ذلك وكان حسن النية يفترض دائماً فى الحائز إلى أن يقوم الدليل على العكس الذى يقع عبء إثباته على من يدعيه ، والذى عليه أن يثبت أن الدائن المرتهن كان يعلم وقت إبرام الرهن أو كان فى مقدوره أن يعلم أن الراهن غير مالك للشئ المرهون ، أو أن ملكيته له مهددة بالزوال ، فإن إستدلال الحكم على سوء نية الطاعن بالقرائن التى أوردها ، والتى لا تؤدى إلى ما إستخلصه منها يكون فاسداً و مخالفاً للقانون .
(الطعن رقم 228 لسنة 38 جلسة 1973/04/19 س 24 ع 2 ص 644 ق 114)
تتعلق المادة 1033 برهن ملك الغير ورهن المال المستقبل وتتعلق المادة 1041 بعدم تجزئة الرهن، وتتعلق المادة 1042 بتبعية الرهن للدين المضمون وهذه المواد واردة بالرهن الرسمي وتسري أحكامها على الرهن الحيازي (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر ، الصفحة/ 605)
الراهن يجب أن يكون مالكا للشيء المرهون وأهلا للتصرف فيه : وقد كانت المادة 1531 من المشروع التمهيدي تنص على ما يأتي :
"1- يشترط فيمن يرهن شيئاًن ضماناً لدين عليه أو لدين على غيره أن يكون مالكاً للشيء المرهون وأهلاً للتصرف فيه 2- الرهن الحيازي لمال الغير تسري عليه الأحكام الخاصة بالرهن الرسمي لمال الغير دون إخلال بالقواعد المتعلقة برهن المنقول .
وتنص المادة 1098 مدني على ما يأتي : "تسري على الرهن الحيازي أحكام المادة 1033 المتعلقة بالرهن الرسمي" وتنص المادة 1033 مدني على ما يأتي :
1- إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي وإذا لم يصدر هذا الإقرار ، فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للراهن .
2- ويقع باطلا رهن المال المستقبل" .
رهن المال المستقبل رهن حيازة : وتنص الفقرة الثانية من المادة 1033 مدني التي تنطبق على رهن الحيازة انطباقها على الرهن الرسمي كما سبق أن قدمنا على ما يأتي :
"ويقع باطلاً رهن المال المستقبل" .
وقد سبق أن بينا الفرق بين رهن ملك الغير ورهن المال المستقبل فإذا كان الرهن واقعاً على مال غير معين بالذات فهذا هو رهن المال المستقبل .
كما إذا رهن شخص ما يؤول إليه من مال غير معين بالذات عن طريق الميراث أو عن طريق الوصية.
ورهن المال المستقبل رهن حيازة كرهنه رهناً رسمياً باطل لا قابل للإبطال.
وعلة بطلان رهن المال المستقبل بطلاناً مطلقاً ليست هي عدم ملكية الراهن للمال المرهون فقد رأينا أن رهن ملك الغير يكون قابلاً للإبطال ولكن العلة هي عدم تعيين المال المرهون تعييناً كافياً وقد أراد المشرع حماية الراهن من أن يقدم على رهن ما يستجد له من مال مستقبل فإذا كان المال معيناً تعييناً كافياً ولكنه غير مملوك للراهن فإن الرهن يكون رهن ملك الغير ويكون قابلاً للإبطال فقط .
فرهن المال المستقبل إنما يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لأن المال غير معين بالذات لا لأنه غير مملوك للراهن وعلى ذلك إذا رهن شخص ما سيؤول إليه من تركة أبيه كان هذا رهناً لمال مستقبل وباطلاً بطلاناً مطلقاً أما إذا رهن مالاً معيناً بالذات وكان لا يملك المال المرهون كان هذا رهناً لملك الغير ومن ثم يكون قابلاً للإبطال .
تنص المادة 1089 مدني على ما يأتي :
تسري على الرهن الحيازي أحكام المادة 1033 وأحكام المواد من 1040 إلى 1042 المتعلقة بالرهن الرسمي" .
أما المادة 1033 فقد رأيناها تنص على أنه "1- إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي وإذا لم يصدر هذا الإقرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للرهن .
2- ويقع باطلا رهن المالك المستقبل وقد سبق أن عالجنا هذا النص في رهن ملك الغير وفي رهن المال المستقبل فلا محل للعودة إلى ذلك .
بقيت المواد من 1040 إلى 1042 ، وهذه هي :
م 1040 : "يجوز أن يترتب الرهن ضماناً لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي كما يجوز أن يترتب ضماناً لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه الدين .
م 1041 : "كل جزء من العقارات المرهونة ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك" .
من 1042 : "1- لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون بل يكون تابعاً له في صحته وفي انقضائه ما لم ينص القانون على غير ذلك .
2- وإذا كان الراهن غير المدين كان إلى جانب تمسكه بأوجه الدفع الخاصة به أن يتمسك بما للمدين التمسك به من أوجه الدفع المتعلقة بالدين وبقى له هذا الحق ولو نزل عنه المدين ." (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 874)
تنص المادة على سريان أحكام المواد 1033، 1040،1041،1042 من التقنين المدني الواردة في الرهن الرسمي على الرهن الحيازي وهذه المواد تتعلق بالأحكام الآتية:
(أ) ملكية الراهن للشيء المرهون ورهن ملك الغير:
تنص المادة (1033) على أنه:
1- إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي بورقة رسمية وإذا لم يصدر هذا الإقرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للراهن.
2- ويقع باطلاً رهن المال المستقبل .
ومفاد ذلك ما يأتي:
1- يجب أن يكون الراهن مالكاً للشيء المرهون ويكون حكم رهن ملك الغير رهناً حيازياً هو نفس حكم رهنه رهناً رسمياً فهو قابل للإبطال بناء على طلب الدائن المرتهن ويزول حق الإبطال بإجازة المرتهن العقد صراحة أو ضمناً وبالتقادم وبإقرار المالك الحقيقي وبتملك الراهن للعقار المرهون.
وبالنسبة للمالك الحقيقي فالعقد لا ينفذ في حقه إلا إذا أقره بورقة رسمية .
من الملاحظ أن المادة (1098) لم تتضمن إحالة إلى المادة (1034) التي تقضي بأن الرهن الرسمي يبقى قائماً لصالح الدائن المرتهن إذا صدر من مالك تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغاؤه أو زواله لأي سبب آخر إذا كان هذا الدائن حسن النية في الوقت الذي أبرم فيه الرهن ولا يجوز بغير إحالة تطبيق حكم هذه المادة على الرهن الحيازي باعتبارها مخالفة للقواعد العامة إذ هي تصحح رهناً صدر من غير مالك فالراهن قد أبطل سند ملكيته أو فسخ بأثر رجعي.
غير أن المادة (17) من قانون تنظيم الشهر العقاري تحقق المقصود بالمادة سالفة الذكر فالمادة (17) المذكورة (مستبدلة بالقانون رقم 25 لسنة 1976) تنص على أنه: "يترتب على تسجيل الدعاوي المذكورة بالمادة 15 أو التأشير بها أن حق المدعي إذا ما تقرر بحكم مؤشر به طبقاً للقانون يكون حجة على من ترتبت لهم حقوق عينية ابتداء من تاريخ تسجيل الدعاوي أو التأشير بها.
ولا يكون هذا الحق حجة على الغير الذي كسب حقه بحسن نية قبل التأشير أو التسجيل المنصوص عليهما في الفقرة السابقة.
ولا يسري حكم الفقرة الأولى من هذه المادة على الأحكام التي يتم التأشير بها بعد مضي خمس سنوات من تاريخ صيرورتها نهائية أو من تاريخ العمل بهذا القانون أيهما أطول والدعاوي المشار إليها في هذه المادة والمذكورة في المادة الخامسة عشرة من قانون تنظيم الشهر العقاري هي الدعاوي التي يكون الغرض منها الطعن في التصرف الذي يتضمنه المحرر وجودا أو صحة أو نفاذاً كدعاوي البطلان أو الفسخ أو الرجوع.
فالحكم الصادر في هذه الدعاوى لا يكون حجة على من كسب حقه بحسن نية من المالك الذي يحكم ضده ببطلان أو فسخ سنده أو بالرجوع فيه مادام قد شهر حقه قبل شهر صحيفة هذه الدعاوي وقد خرج المشرع بهذا النص على الأثر الرجعي للبطلان أو الفسخ وما إليهما لصالح من شهر حقه قبل شهر الدعوى وكان حسن النية، لأنه كسب حقه من شخص كان يعتبره القانون مالكاً للعقار الذي رتب عليه الحق وبناء على هذا يكون لمن كسب رهن حيازة من مالك تقرر بعد ذلك بطلان أو فسخ سند ملكيته أن يحتج بهذا الرهن مادام قد قيده قبل شهر دعوى البطلان أو الفسخ .
أن رهن المال المستقبل رهناً حيازياً يقع باطلاً كالشأن في رهن العقار المرهون رهناً رسمياً (راجع شرح المادة 1033 ).
(ب) جواز ترتيب الرهن الحيازي ضمانا لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار:
تنص المادة (1040) التي أحالت إليها المادة (1098) الواردة في الرهن الحيازي على أن: يجوز أن يترتب الرهن ضماناً لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي كما يجوز أن يترتب ضماناً لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين".
(ج) عدم تجزئة الرهن الحيازي:
تنص المادة (1041) الواردة في الرهن الرسمي التي أحالت إليها المادة (1098) الواردة في الرهن الحيازي على أن:
و كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك".
(د) تبعية الرهن للدين المضمون ودفوع الراهن غير المدين:
تنص المادة (1042) الواردة في الرهن الرسمي والتي أحالت إليها المادة (1098) الواردة في الرهن الحيازي على أن:
1- لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون بل يكون تابعاً له في صحته وفي انقضائه ما لم ينص القانون على غير ذلك.
2 - وإذا كان الراهن غير المدين كان له إلى جانب تمسكه بأوجه الدفع الخاصة به أن يتمسك بما للمدين التمسك به من أوجه الدفع المتعلقة بالدين ويبقى له هذا الحق ولو نزل عنه المدين".(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 588)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الخامس والعشرون ، الصفحة / 122
سُكْنَى الْمُرْتَهِنِ لِلْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ:
24 - ذَهَبَ الْفُقَهَاءُ إِلَى أَنَّ الْمُرْتَهِنَ لاَ يَحِلُّ لَهُ سُكْنَى الدَّارِ الْمَرْهُونَةِ إِذَا لَمْ يَأْذَنِ الرَّاهِنُ؛ لأِنَّ الْمَنْفَعَةَ إِنَّمَا تُمْلَكُ بِمِلْكِ الأْصْلِ، وَالأْصْلُ مَمْلُوكٌ لِلرَّاهِنِ، فَالْمَنْفَعَةُ تَكُونُ عَلَى مِلْكِهِ، وَلاَ يَسْتَوْفِيهَا غَيْرُهُ إِلاَّ بِإِيجَابِهَا لَهُ. وَعَقْدُ الرَّهْنِ لاَ يَتَضَمَّنُ إِلاَّ مِلْكَ الْيَدِ لِلْمُرْتَهِنِ لاَ مِلْكَ الْمَنْفَعَةِ فَكَانَ مَالُهُ فِي الاِنْتِفَاعِ بَعْدَ عَقْدِ الرَّاهِنِ كَمَا كَانَ قَبْلَهُ.
وَهَذَا إِذَا لَمْ يَأْذَنْ لَهُ الرَّاهِنُ، فَإِنْ أَذِنَ الرَّاهِنُ لِلْمُرْتَهِنِ بِالسُّكْنَى فَقَدِ اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي ذَلِكَ، وَكَذَلِكَ اخْتَلَفُوا فِي سُكْنَى الرَّاهِنِ لِلدَّارِ الْمَرْهُونَةِ . وَانْظُرْ مُصْطَلَحَ (رَهْن).
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / التاسع والثلاوثون ، الصفحة / 302
الْعُقُودُ اللاَّزِمَةُ مِنْ جَانِبٍ وَاحِدٍ:
وَتَشْمَلُ هَذِهِ الْعُقُودُ الرَّهْنَ وَالْكَفَالَةَ، إِذِ الرَّهْنُ لاَزِمٌ مِنْ جِهَةِ الرَّاهِنِ دُونَ الْمُرْتَهِنِ، وَالْكَفَالَةُ لاَزِمَةٌ مِنْ جِهَةِ الْكَفِيلِ دُونَ الْمَكْفُولِ لَهُ، وَبَيَانُ ذَلِكَ فِيمَا يَلِي:
أ - الرَّهْنُ:
فَرَّقَ الْفُقَهَاءُ فِي تَأْثِيرِ الْمَوْتِ عَلَى الْتِزَامِ الرَّاهِنِ بَيْنَ حَالَتَيْنِ:
73 - الْحَالَةُ الأْولَى: مَوْتُ الرَّاهِنِ بَعْدُ قَبْضِ الْمُرْتَهِنِ لِلْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ وَبَيَانُ ذَلِكَ أَنَّ الرَّهْنَ بَعْدُ الْقَبْضِ يَكُونُ لاَزِمًا فِي حَقِّ الرَّاهِنِ بِاتِّفَاقِ الْفُقَهَاءِ، وَيَتَرَتَّبُ عَلَى هَذَا اللُّزُومِ أَنَّهُ لاَ يَجُوزُ لِلرَّاهِنِ فَسْخُهُ بِإِرَادَتِهِ الْمُنْفَرِدَةِ، فَإِذَا مَاتَ الرَّاهِنُ بَعْدَ الْقَبْضِ، فَإِنَّ الْتِزَامَهُ النَّاشِئَ عَنْ عَقْدِ الرَّهْنِ لاَ يَسْقُطُ بِمَوْتِهِ، لأِنَّ الرَّهْنَ قَدْ لَزِمَ مِنْ جِهَتِهِ، وَلاَ حَقَّ لِلْوَرَثَةِ فِي إِبْطَالِ حَقِّ الْمُرْتَهِنِ الْمُتَعَلِّقِ بِالْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ، وَإِنْ كَانَ مِيرَاثًا لَهُمْ، وَعَلَى ذَلِكَ فَإِنَّ الْعَيْنَ تَبْقَى تَحْتَ يَدِ الْمُرْتَهِنِ إِلَى أَنْ يَسْتَوْفِيَ دَيْنَهُ، وَإِلاَّ بِيعَتِ الْعَيْنُ لِوَفَاءِ حَقِّهِ إِذَا تَعَذَّرَ الاِسْتِيفَاءُ مِنْ غَيْرِهَا، وَهُوَ قَوْلُ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ .
74 - الْحَالَةُ الثَّانِيَةُ: مَوْتُ الرَّاهِنِ قَبْلَ الْقَبْضِ:
اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي تَأْثِيرِ الْمَوْتِ عَلَى الْتِزَامِ الرَّاهِنِ بَعْدَ الرَّهْنِ إِذَا مَاتَ قَبْلَ تَسْلِيمِ الْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ لِلْمُرْتَهِنِ، وَذَلِكَ عَلَى قَوْلَيْنِ:
أَحَدُهُمَا: لِلْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ فِي مُقَابِلِ الأْصَحِّ ، وَهُوَ أَنَّ الرَّهْنَ يَبْطُلُ بِمَوْتِ الرَّاهِنِ قَبْلَ الْقَبْضِ، وَيَنْتَهِي الْتِزَامُهُ بِمَوْتِهِ، وَلاَ يَلْزَمُ وَرَثَتَهُ تَسْلِيمُ الْعَيْنِ لِلْمُرْتَهِنِ، وَبِذَلِكَ لاَ يَخْتَصُّ الْمُرْتَهِنُ بِالْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ، بَلْ يَكُونُ فِي دَيْنِهِ أُسْوَةَ الْغُرَمَاءِ .
وَالثَّانِي: لِلشَّافِعِيَّةِ فِي الأْصَحِّ وَالْحَنَابِلَةِ، وَهُوَ أَنَّ الرَّهْنَ لاَ يَبْطُلُ بِمَوْتِ الرَّاهِنِ قَبْلَ الْقَبْضِ، لأِنَّ مَصِيرَ الرَّهْنِ إِلَى اللُّزُومِ، فَلَمْ يَنْفَسِخْ بِالْمَوْتِ كَالْبَيْعِ بِشَرْطِ الْخِيَارِ، وَيَقُومُ وَرَثَتُهُ مَقَامَهُ فِي الإْقْبَاضِ إِنْ شَاؤُوا وَلاَ يُجْبَرُونَ عَلَيْهِ، لأِنَّ عَقْدَ الرَّهْنِ لَمْ يَكُنْ لاَزِمًا فِي حَقِّ مُوَرِّثِهِمْ قَبْلَ الْقَبْضِ، فَلَمْ يَلْزَمْ بِمَوْتِهِ، وَيَرِثُ وَرَثَتُهُ خِيَارَهُ فِي التَّسْلِيمِ لِلْمُرْتَهِنِ أَوْ عَدَمِهِ.
غَيْرَ أَنَّ الْحَنَابِلَةَ وَبَعْضَ الشَّافِعِيَّةِ نَصُّوا فِي هَذِهِ الْحَالَةِ عَلَى أَنَّهُ لاَ يَصِحُّ لِوَرَثَةِ الرَّاهِنِ أَنْ يَخُصُّوا الْمُرْتَهِنَ بِالْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ، إِذَا كَانَ عَلَى مُوَرِّثِهِمْ دَيْنٌ آخَرُ سِوَى دَيْنِهِ، بَلْ يَجِبُ أَنْ يَكُونَ أُسْوَةَ الْغُرَمَاءِ .
ب - الْكَفَالَةُ:
75 - الْكَفَالَةُ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ نَوْعَانِ: كَفَالَةٌ بِالْمَالِ، وَكَفَالَةٌ بِالنَّفْسِ، وَلاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاءِ فِي أَنَّ الْمَكْفُولَ لَهُ (رَبَّ الْحَقِّ) إِذَا مَاتَ، فَإِنَّ الْكَفَالَةَ لاَ تَسْقُطُ، سَوَاءٌ أَكَانَتْ كَفَالَةً بِالْمَالِ أَوْ بِالنَّفْسِ، وَيَنْتَقِلُ الْحَقُّ إِلَى وَرَثَتِهِ كَسَائِرِ الْحُقُوقِ الْمَوْرُوثَةِ، فَيَقُومُونَ مَقَامَهُ فِي الْمُطَالَبَةِ بِالدَّيْنِ أَوْ بِتَسْلِيمِ الْمَكْفُولِ بِهِ .
أَمَّا عَنْ أَثَرِ مَوْتِ الْكَفِيلِ فِي بُطْلاَنِ عَقْدِ الْكَفَالَةِ فَيُفَرَّقُ فِيهِ بَيْنَ الْكَفَالَةِ بِالْمَالِ وَالْكَفَالَةِ بِالنَّفْسِ، وَبَيَانُ ذَلِكَ فِيمَا يَلِي:
أ - الْكَفَالَةُ بِالْمَالِ:
76 - ذَهَبَ الْفُقَهَاءُ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ إِلَى أَنَّ الْتِزَامَ الْكَفِيلِ بِأَدَاءِ الْمَالِ فِيهَا لاَ يَسْقُطُ بِمَوْتِهِ، بَلْ يُؤْخَذُ مِنْ تَرِكَتِهِ، لأِنَّ مَالَهُ يَصْلُحُ لِلْوَفَاءِ بِذَلِكَ، فَيُطَالَبُ بِهِ وَصِيُّهُ أَوْ وَارِثُهُ لِقِيَامِهِ مَقَامَ الْمَيِّتِ .
وَإِذَا كَانَ الدَّيْنُ الْمَكْفُولُ بِهِ مُؤَجَّلاً، فَقَدْ ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وأحمد فِي رِوَايَةٍ عَنْهُ إِلَى أَنَّهُ يَحِلُّ بِمَوْتِ الْكَفِيلِ، وَيُؤْخَذُ مِنْ تَرِكَتِهِ حَالًّا. وَلَكِنَّ وَرَثَتَهُ لاَ تَرْجِعُ عَلَى الْمَكْفُولِ عَنْهُ إِلاَّ بَعْدَ حُلُولِ الأْجَلِ، لأِنَّ الأْجَلَ بَاقٍ فِي حَقِّ الْمَكْفُولِ لِبَقَاءِ حَاجَتِهِ إِلَيْهِ .
وَخَالَفَهُمْ فِي ذَلِكَ الْحَنَابِلَةُ عَلَى الْمُعْتَمَدِ فِي الْمَذْهَبِ فَقَالُوا: لاَ يَحِلُّ الدَّيْنُ الْمَكْفُولُ بِهِ الْمُؤَجَّلُ بِمَوْتِ الْكَفِيلِ إِذَا وَثَّقَهُ الْوَرَثَةُ بِرَهْنٍ أَوْ كَفِيلٍ مَلِيءٍ لأِنَّ التَّأْجِيلَ حَقٌّ مِنْ حُقُوقِ الْمَيِّتِ، فَلَمْ يَبْطُلْ بِمَوْتِهِ كَسَائِرِ حُقُوقِهِ .
ب - الْكَفَالَةُ بِالنَّفْسِ:
77 - اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي تَأْثِيرِ مَوْتِ الْكَفِيلِ عَلَى الْتِزَامِهِ بِإِحْضَارِ الْمَكْفُولِ بِهِ عَلَى قَوْلَيْنِ:
الْقَوْلِ الأْوَّلِ : لِلْمَالِكِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ وَالْكَرْخِيِّ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ، وَهُوَ أَنَّ الْتِزَامَ الْكَفِيلِ بِإِحْضَارِ الْمَكْفُولِ بِهِ لاَ يَسْقُطُ بِمَوْتِهِ، وَلاَ تَبْرَأُ ذِمَّتُهُ بِذَلِكَ، فَيُطَالَبُ وَرَثَتُهُ بِإِحْضَارِهِ، فَإِنْ لَمْ يَقْدِرُوا أَوْ تَعَذَّرَ ذَلِكَ أُخِذَ مِنَ التَّرِكَةِ قَدْرُ الدَّيْنِ الَّذِي عَلَى الْمَكْفُولِ بِهِ .
الْقَوْلِ الثَّانِي: لِلْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ، وَهُوَ أَنَّ الْكَفَالَةَ تَبْطُلُ بِمَوْتِ الْكَفِيلِ، لأِنَّ تَسْلِيمَ الْكَفِيلِ الْمَطْلُوبَ بَعْدَ مَوْتِ الْكَفِيلِ لاَ يَتَحَقَّقُ مِنْهُ، وَلاَ تَتَوَجَّهُ الْمُطَالَبَةُ بِالتَّسْلِيمِ عَلَى وَرَثَتِهِ، لأِنَّهُمْ لَمْ يَكْفُلُوا لَهُ بِشَيْءٍ، وَإِنَّمَا يَخْلُفُونَهُ فِيمَا لَهُ لاَ فِيمَا عَلَيْهِ. ثُمَّ إِنَّهُ لاَ شَيْءَ لِلْمَكْفُولِ لَهُ فِي تَرِكَتِهِ، لأِنَّ مَالَهُ لاَ يَصْلُحُ لإِيفَاءِ ذَلِكَ الْوَاجِبِ .
78 - أَمَّا إِذَا مَاتَ الْمَكْفُولُ بِهِ - فِي الْكَفَالَةِ بِالنَّفْسِ - فَإِنَّ الْكَفَالَةَ تَسْقُطُ عَنِ الْكَفِيلِ، وَلاَ يُلْزَمُ بِشَيْءٍ، لأِنَّ النَّفْسَ الْمَكْفُولَةَ قَدْ ذَهَبَتْ، فَعَجَزَ الْكَفِيلُ عَنْ إِحْضَارِهَا، وَلأِنَّ الْحُضُورَ قَدْ سَقَطَ عَنِ الْمَكْفُولِ، فَبَرِئَ الْكَفِيلُ تَبَعًا لِذَلِكَ، لأِنَّ مَا الْتَزَمَهُ مِنْ أَجْلِهِ سَقَطَ عَنِ الأْصْلِ فَبَرِئَ الْفَرْعُ، كَالضَّامِنِ إِذَا قَضَى الْمَضْمُونُ عَنْهُ الدَّيْنَ أَوْ أُبْرِئَ مِنْهُ، وَبِذَلِكَ قَالَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ وَشُرَيْحٌ وَالشَّعْبِيُّ وَحَمَّادُ بْنُ أَبِي سُلَيْمَانَ .
وَخَالَفَهُمْ فِي ذَلِكَ اللَّيْثُ وَالْحَكَمُ فَقَالُوا: يَجِبُ عَلَى الْكَفِيلِ غُرْمُ مَا عَلَيْهِ، لأِنَّ الْكَفِيلَ وَثِيقَةٌ بِحَقٍّ، فَإِذَا تَعَذَّرَتْ مِنْ جِهَةِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ، اسْتُوْفِيَ مِنَ الْوَثِيقَةِ كَالرَّهْنِ، وَلأِنَّهُ تَعَذَّرَ إِحْضَارُهُ، فَلَزِمَ كَفِيلَهُ مَا عَلَيْهِ، كَمَا لَوْ غَابَ .
_________________________________________________________________
مجلة الأحكام العدلية
مادة (701) الرهن
الرهن: حبس مال وتوقيفه في مقابلة حق يمكن استيفاؤه منه، ويسمى ذلك المال مرهوناً ورهناً.
مادة (706) إنعقاد الرهن
ينعقد الرهن بإيجاب وقبول من الراهن والمرتهن لكن ما لم يوجد القبض لا يتم ولا يلزم فللراهن أن يرجع عن الرهن قبل التسليم.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 174)
يشترط لانعقاد عقود البيع والشراء والإيجار والاستئجار والشركة والحوالة والرهن والوكالة ونحوها من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر أن يكون كل من العاقدين مميزاً يعقل معنى العقد ويقصده ولا يشترط بلوغهما غير أن عقودهما لا تكون نافذة أن كانا محجوراً عليهما
(مادة 230)
ما كان مبادلة مال بغير مال كالنكاح والخلع على مال أو كان من عقود التبرعات كالهبة والقرض أو من التقييدات كعزل الوكيل والحجر على الصبي من التجارة فإنه يصح مع اقترانه بالشرط الفاسد ويلغو الشرط ولا يصح تعليقه بالشرط بل يبطل العقد أن تعلق به.
وكذلك الرهن والاقالة باقترانها بالشرط الفاسد ويبطل الشرط ولا يصح تعليقها بالشرط.
(مادة 859)
عقد الرهن هو جعل شيء مالي محبوساً في يد المرتهن أو في يد عدل بحق مالي يمكن استيفاؤه منه كلاً أو بعضاً.
(مادة 860)
يشترط في المرهون أن يكون مالاً موجوداً متقوماً مقدور التسليم محوزاً لا متفرقاً مفرغاً لا مشغولاً بحق الرهن مميزاً لا مشاعاً ولا متصلاً بغيره.
(مادة 861)
يشترط في مقابل الرهن أن يكون ديناً ثابتاً في الذمة أو موعوداً به أو عيناً من الأعيان المضمونة فلا يصح الرهن بالأمانات.
(مادة 862)
يشترط لتمام الرهن ولزومه على الراهن أن يقبضه المرتهن قبضاً تاماً.
وللراهن قبل تسليم الرهن للمرتهن أن يرجع فيه ويتصرف في العين المرهونة.
(مادة 863)
يجوز للراهن والمرتهن أن يشترط في العقد وضع الرهن عند عدل وأن يتفقا على ذلك بعد العقد فإن رضي العدل صارت يده كيد المرتهن ويتم الرهن بقبضه ويلزم الراهن.
(مادة 870)
للمرتهن حق حبس الرهن لاستيفاء الدين الذي رهن به وليس له أن يمسكه بدين آخر على الراهن سابق على العقد أو لا حق به.
وفاسد الرهن كصحيحه في الأحكام كلها فللمرتهن حق حبسه إلى أن يصل إليه دينه بتمامه إذا كان الرهن سابقاً على الدين.
(مادة 871)
المرتهن أحق بالرهن من الراهن وإذا مات الراهن مديوناً فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء إلى أن يستوفى حقه وما فضل منه للغرماء.
(مادة 872)
الرهن لا يمنع المرتهن من مطالبة الراهن بدينه إن كان حالاً فإن كان مؤجلاً فليس للمرتهن مطالبته به إلا عند حلول الأجل.
(مادة 873)
إذا قضى الراهن بعض الدين فلا يكلف المرتهن بتسليمه بعض الرهن بل يحبسه إلى استيفاء ما بقى منه ولو قليلاً.
إنما إذا كان المرهون شيئين وعين لكل منهما مقدار من الدين وأدى الراهن مقدار ما عليه لأحدهما كان له أن يأخذه أما إذا لم يعين فليس له الأخذ لحبس الكل بكل الدين.
(مادة 874)
لمعير الرهن أن يجبر المستعير الراهن على فكاك الرهن وتسليمه إليه إلا إذا كانت العارية مؤقتة بمدة معلومة فليس له جبره على ذلك قبل مضي المدة وله جبره بعد مضيها.
(مادة 875)
لا يكلف مرتهن معه رهنه تمكين الراهن من استلامه الرهن ليبيعه لقضاء دينه لأن حكم الرهن الحبس الدائم حتى يقبض دينه.
(مادة 876)
إذا أراد المعير فكاك الرهن ودفع الدين المطلوب للمرتهن يجبر المرتهن على القبول ويرجع المعير على المستعير بما أداه من الدين إن كان الدين قدر قيمة الرهن وإن أقل لا يجبر على تسليم الرهن فإن كان أكثرها فالزائد تبرع فلا يرجع به على المستعير.
(مادة 877)
لا يبطل الرهن بموت الراهن ولا بموت المرتهن ولا بموتهما ويبقى رهناً عند الورثة.
(مادة 878)
إذا مات الراهن المستعير مفلساً يبقى الرهن على حاله محبوساً في يد المرتهن ولا يباع بدون رضا المعير.
(مادة 879)
إذا مات المعير مديوناً يؤمر المستعير الراهن بوفاء دين نفسه وتخليص الرهن وإن عجز عن قضاء دينه يبقى الرهن على حاله عند المرتهن ولورثة المعير أن يؤدوا الدين ويستخلصوا الرهن.
(مادة 880)
إذا مات الراهن باع وصيه الرهن بإذن مرتهنه وقضى منه الدين للمرتهن فإن لم يكن له وصي ينصب القاضي له وصياً يأمره ببيعه وقضاء الدين المرهون به من ثمنه.
(مادة 881)
إذا مات المرتهن تقوم ورثته مقامه في حبس الرهن إلى استيفاء الدين.
(مادة 882)
إذا مات العدل يوضع الرهن عند عدل غيره بتراضي الطرفين فإن اختلفا يضعه الحاكم عند عدل وإن شاء وضعه عند المرتهن إذا كان مثل العدل في العدالة وإن كره الراهن.
(مادة 883)
إذا مات المرتهن مجهلاً للرهن ولم يوجد في تركته فقيمة الرهن ديناً واجب الأداء من تركته وتقبض الورثة من الراهن مقدار دين مورثهم.
(مادة 905)
إذا حل أجل الدين يجبر الراهن على بيع الرهن ووفاء الدين من ثمنه إن لم يدفعه ويفك الرهن.
(مادة 906)
إذا امتنع الراهن من أداء الدين وعن بيع الرهن ووفائه من ثمنه بعد أمر الحاكم له بذلك يبيعه الحاكم قهراً أو يعطى الدين من ثمنه وإن كان الرهن دار سكناه وليس له غيرها.
(مادة 907)
إذا حل أجل الدين والراهن غائب غيبة منقطعة بأن لم يعلم مكانه يرفع المرتهن الأمر إلى الحاكم فيبيع الحاكم الرهن ويقضى منه دينه.
(مادة 908)
إذا خيف على الرهن التلف والراهن غائب لا يعرف مكانه يبيعه المرتهن بإذن الحاكم أو يبيعه الحاكم ويكون ثمنه رهناً مكانه وإن باعه المرتهن بدون إذن الحاكم مع إمكان الاستئذان قبل تلفه كان ضامناً لقيمته بالغة ما بلغت.
(مادة 909)
الوكيل ببيع الرهن يبيعه عند حلول الأجل ويقضي الدين منه فإن امتنع الوكيل وكان الراهن غائباً يجبر الوكيل على البيع وإن كان الراهن حاضر لا يجبر الوكيل بل يجبر الراهن على بيعه فإن امتنع يبيعه الحاكم ويوفي الدين من ثمنه.
والوارث بعد موت الراهن كالراهن فيما ذكر.
